(Publicado en: V.V.A.A. Revista Ruptura. No. 56. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Quito-Ecuador. 2013. Pág. 325-354 )

ABSTRACT:

Las cárceles han sido el experimento más bochornoso del Derecho Penal. Surgieron en el afán de servir de mecanismo de control social para la construcción del sistema capitalista actual, y desde su origen se han enquistado en la vida cotidiana llenando las páginas de la Doctrina de innumerables intentos por justificarlas que ha concluido en un rotundo fracaso. Este artículo busca indagar un poco acerca de la historia de la cárcel y su fracaso, así como presentar brevísimamente algunas alternativas a la cultura punitiva desarrollada tras ese experimento social, haciendo énfasis en la justicia restaurativa. Destacaré su concepto, sus elementos principales y las medidas que comprende, dando al lector un abreboca sobre estas nuevas modalidades en el Derecho Penal.

1. El experimento fatídico de las prisiones.-

El Derecho Penal conoció a la prisión en su infancia, flirteo con ella en su juventud, se dejó seducir por sus falsas promesas y contrajo nupcias en su adultez[1]. En pueblos antiguos la privación de la libertad del hombre no tuvo un valor expiatorio ni retributivo respecto de la sociedad sino preventivo y cautelar[2]. En Atenas, fue aplicada al ciudadano hasta la celebración del juicio; al condenado a muerte hasta el momento de su ejecución; y, al deudor hasta que satisfaga su deuda[3]. El derecho justinianeo consideró a la prisión como una pena ilegítima e inmoral, a pesar de que el pueblo romano utilizó desde sus orígenes la prisión pública y privada (del paterfamilias sobre su círculo familiar, los militares sobre sus inferiores y de los magistrados) como medida cautelar ya que se consideró que la cárcel servía para contener y no para punir según la sentencia de Ulpiano: carcer enim ad contenendos hominem, non ad puniendos haberit debet. De forma similar, los visigodos vieron en la prisión una pena inútil y costosa, pues no reparaba a los ofendidos ni a la comunidad y exigía el mantenimiento de cárceles y carceleros públicos; sin embargo, utilizaron la prisión pública y privada como medida preventiva subsidiaria a la fianza que aseguraba la comparecencia a juicio del acusado en los delitos no graves, y como pena accesoria para castigar los casamientos o adulterios entre parientes y la sodomía, claro que conforme a sus convicciones, dejaban que el apresamiento se lleve a cabo por el obispo de cada diócesis, en el caso de los sodomitas, o mediante la penitencia perpetua celebrada en los monasterios, en los demás casos. Cosa similar hizo en la alta Edad Media la legislación foral: se aplicó la prisión pública y privada como conminación para el pago de la compensación que se debía como delito (la caloña)[4].

La prisión nació en las corporaciones monásticas de la Alta Edad media y luego fue aceptada por la Iglesia católica, debido a sus funciones penitenciales y correccionales, mediante las decretales de los papas Inocencio III y Bonifacio VII[5], siendo utilizada frecuentemente por el Derecho eclesiástico debido a la aversión de la Iglesia por las penas corporales y la efusión de sangre.

El germen a partir del cual se trajo la prisión al Derecho secular también estuvo vinculado al clero. Durante el siglo XV y los posteriores, abatió a Europa una oleada delictiva vinculada al fracaso del sistema feudal, la secularización de las tierras de la Iglesia, y la expulsión de los labradores con la expropiación de las tierras comunales. Toda la masa de gente que huía de la gran carga de trabajo del feudalismo o que quedó a la deriva pues ya no contaba con el sustento diario proveniente de su trabajo o de la compasión de los monasterios y órdenes religiosas, alimentaron una marea de vagabundos, mendigos y ladrones que azotó occidente; de allí que en Europa comenzaran a proliferar leyes que castigaban la vagancia o la mendicidad a través de distintas penas.

En España y Francia, en 1535, con el afán de intimidar a los vagabundos y mendigos, se dictaron órdenes que los obligaban a retirarse a sus pueblos de origen, so pena de ser ahorcados. Luego se decretó, alrededor del año 1550, la prisión de aquellos que fuesen encontrados mendigando por primera vez; la picota y la marca a los reincidentes; y, la muerte a los que lo hacían en una tercera ocasión. Finalmente, ente la insuficiencia de estas medidas para frenar el crecimiento de esa gran masa de desposeídos, se echó mano de la pena de las galeras a partir de 1560 en Francia, España, Nápoles, Venecia, Génova, el Vaticano y la Orden de Malta, para <>[6]. De todos estos lugares, fue en el primero donde esta pena alcanzó niveles considerables en el siglo XV por impulso del ministro Jean Baptiste Colbert[7].

En Inglaterra se ensayaron dos fórmulas: las prisiones y la deportación. La necesidad de la corona de colonizar sus nuevas tierras en Norteamérica (Virginia) y Australia, le llevó a aplicar esta última medida en lugar de las galeras: si la deportación era perpetua, las nuevas tierras eran dotadas de la mano de obra de un esclavo; y, si era parcial, además se podía conseguir un nuevo ciudadano, ya que el gobierno, luego de cumplida la pena, permitía al condenado regresar a su patria o establecerse como colono, recibiendo del gobierno, además, los medios necesarios para vivir. La deportación se utilizó en Norteamérica desde inicios del siglo XVI hasta 1776, fecha en que se independizaron las colonias, y desde 1787 hasta 1867 en Australia[8]. El predominio del capital sobre el ser humano justificó el interés del Estado en otra pena, que debido a su adaptabilidad a cualquier circunstancia política y geográfica, fue exportada a otros países del ámbito europeo y convertida en el modelo de industria de explotación humana: la prisión.

En la Edad Media, en el ámbito europeo, se utilizaron las prisiones y mazmorras como un espacio para ejecutar los tormentos; no obstante, es a partir del uso que se le dio durante la Edad Moderna en Inglaterra, en el que esta institución va adquiriendo el sentido que tiene en la contemporaneidad. En el siglo XII, en Londres se construyó la quinta puerta de la ciudad en cuya estructura se erigió la famosa cárcel de Newgate; ésta, al igual que las demás existentes durante esa época, fue dada en alquiler por el Estado a personas particulares que lo convertían en un rentable negocio privado. La cárcel inglesa de ese tiempo fue, según VIANDER, “una especie de fonda y los carceleros unos avispados hoteleros decididos a aprovechar la forzada estancia de los presos y sacarles todo el dinero posible”[9]. Todo tenía un precio: el agua potable, el alimento, el traslado del cadáver del encarcelado. La posición económica decidía también la comodidad de la celda que se ocupaba y la calidad del alcohol que se ingería en la taberna de la prisión. Y quienes no contaban con el dinero suficiente para pagar las comodidades que se le brindaban tenían dos opciones: o sufrir duros castigos o pedir permiso a sus carceleros para robar por la noche, a lo cual ellos accedían sin problema y con gusto pues era tanto el poder que tenían y tan grande su interés en el lucro, que no les importaba[10].

El negocio privado carcelario continúo por casi tres siglos más, hasta cuando las prisiones fueron administradas por el Estado cuando este vio en él algo rentable.

En 1552, el clero, alarmado por las proporciones que había alcanzado la mendicidad en Londres, pidió al rey Eduardo VI que le permitiese usar el castillo de Bridewell para recoger allí a los vagabundos, ociosos, ladrones y autores de delitos menores (petty offenders) con el fin de reformarlos mediante el trabajo y la disciplina, asegurar su mantenimiento y desanimar a otros del vagabundeo y la ociosidad atemorizando con el sometimiento a un trabajo más duro que el que se podía encontrar en el mercado “libre”. Y éste regaló el antiguo palacio londinense al pueblo, para la “depuración de crímenes”[11].

El éxito de este experimento supuso la reproducción en Inglaterra de las houses of correction o work houses, también llamadas Bridewells, destinadas al trabajo en la manufactura textil de los vagos u ociosos, así como de una nueva clientela: los hijos de las familias pobres, las prostitutas, los desocupados que buscaban trabajo, y los rebeldes que se oponían al trabajo forzoso, impuesto por las regulaciones de esa época que establecían límites máximos para los salarios y la obligación de aceptar una oferta de trabajo aun cuando existiese desacuerdo con la remuneración ofrecida, lo cual convirtió a las prisiones en un medio para controlar la fuerza de trabajo y bajar los salarios[12]. Holanda siguió el mismo modelo; allí se crearon a partir de 1596 varias instituciones similares llamadas Rasp-huis, pues la manufactura de los penados en ese lugar consistía en raspar (rasping) con una sierra una madera fina hasta convertirla en el polvo con el cual se fabricaba el pigmento utilizado en los textiles. También se aplicó el modelo a través de las Zuchthause creadas en algunas ciudades europeas de la Liga Anseática como Lubeck y Bremenn (1613), Hamburgo (1622) y Danzing (1630); y, en Suiza, a través de las prisiones de Berna (1614), Basilea (1616) y Briburgo (1617). Con filosofía similar también aparecieron durante el siglo XVII el Hospicio de San Felipe de Neri de Florencia y el Hospicio de San Miguel de Roma, para el tratamiento de jóvenes delincuentes; y, el Hôpital général de París (1656), para la atención a los pobres.

Todas estas instituciones, según PAVARINI, tuvieron una única función: socializar en la disciplina y ética manufacturera. Las leyes de mercado en Europa habían generado una mayoría de no propietarios que acostumbrados a la vida campestre con luz solar y libertad se negaban a someterse a la obscuridad de la manufactura; y, una minoría de propietarios de los medios de producción que necesitaban de ellos para que el sistema capitalista funcione. El poder decidió: había que educar a esa gran masa para que acepte su estatus de proletarios; es por eso que de una política criminal de terror que buscaba eliminarlos mediante la horca se pasó a la socialización[13].

Poco a poco este experimento capitalista fue albergando más clientela -los autores de delitos más graves y condenas más largas-, sustituyendo paulatinamente a otras penas. Luego, cuando la situación se volvió insostenible -había un excedente de clientela para las cárceles y no podían clausurarse ya que la sociedad convulsionaría ante las hordas liberadas-, se optó por endurecer el régimen haciendo la privación de libertad más indeseable, a fin de seguir socializando mediante la intimidación[14].

Se inició un viaje sin retorno aparente; la libertad había adquirido un valor de cambio que hacía comprensible la retribución: el daño consiste en quitar un tiempo de libertad, una mercancía sometida a la oferta y la demanda en el mercado de trabajo. Las cárceles se especializaron, y con el tiempo, se fue perfeccionando la violencia institucionalizada. Durante el siglo XVIII se crearon en Norteamérica las famosas penitenciarias de Walnut Street Jail (1776), Western Pennsylvania Penitentiary (1818), Eastern Estate Penitenciary (1829), adoptando un sistema riguroso de aislamiento celular nocturno y diurno que sería seguido en Europa por Inglaterra, Bélgica, Suecia, Francia, Dinamarca, Noruega, Holanda y Rusia. Este sistema fracasó pues produjo una serie de efectos nocivos sobre los penados como el incremento de la tuberculosis, la psicosis de prisión y falta de capacitación laboral. Paralelamente, el capitán Lynds desarrolló otro sistema tras asumir la dirección de la prisión neoyorquina de Auburn en 1823 y la de Sing Sing en 1828; en ellas el aislamiento sólo fue nocturno y se dio instrucción elemental pero no laboral o profesional. El sistema de Auburn tuvo éxito en los Estados Unidos y se reprodujo en Suiza, Cerdeña y una prisión de Baviera, pero no fue el único ya que en la primera mitad del siglo XIX surgió en Europa el sistema progresivo que divide la condena en etapas que van desde el aislamiento, pasando por la libertad condicionada hasta la libertad definitiva, tal y como se mantiene actualmente de manera general en el globo[15].

Desde el siglo XVI las cosas no han cambiado sustancialmente; el objetivo de corrección o enmienda del delincuente continúa, sólo su contenido y terminología difieren. ARANDA afirma: “Antes se hablaba de enmienda, corrección o reforma del delincuente, y hoy (…) se emplean vocablos como rehabilitación, resocialización, reeducación y reinserción social, etc. Asimismo sucede en cuanto al contenido; en un principio, para el logro de estos fines u objetivos se basaban más en el aislamiento, meditación y reflexión, etc., así como en el trabajo y en la instrucción; con el auge de las ciencias de la conducta se pone énfasis en el tratamiento psicológico, y en nuestros días, sin abandonar del todo este último, se concede más importancia o mayor peso al diseño de programas formativos orientados a desarrollar las aptitudes de los internos, enriquecer sus conocimientos, mejorar sus capacidades técnicas o profesionales y compensar sus carencias.”[16].

La prisión surgió con el estigma de la ineficacia. El entusiasmo con el cual se adoptó la pena privativa de libertad en el siglo XVIII, debido a que la sustitución de la pena de muerte, las penas corporales y otras penas atroces por la prisión supuso una mejora cuantitativa y cualitativa que redundó en la humanización del Derecho Penal, muy pronto tornó en un pesimismo generalizado. Ingentes voces de ayer y hoy han acusado los males que las prisiones causan en las mentes y cuerpos de quienes las sufren; las críticas que han provenido tanto desde la Filosofía, la Sociología, la Criminología, la Ciencia Penal, e inclusive desde las más notables mentes de la Literatura[17], han abonado un creciente sentimiento del orbe que desaprueba las atrocidades púdicamente escondidas tras los muros de estas instituciones creadas por el hombre.

Ya en 1887, uno de los cultores del anarquismo, Piotr Kropotkin[18], el llamado príncipe libertario, aconsejaba cambiar las prisiones -a las cuales consideraba como “monumentos de la hipocresía humana” carentes de finalidad alguna - por un sistema de tratamiento fraternal y en libertad. La prisión, decía Kropotkin, “mata en el hombre todas las cualidades que le hacen apropiado para la vida en sociedad. La prisión hace del hombre un ser que fatalmente deberá volver a ella y que acabará sus días en una de esas tumbas de piedra sobre las cuales se escribe Casa de detención y corrección, y que los mismos carceleros llaman casas de corrupción (…) No se puede mejorar una prisión. Exceptuando algunas reformas insignificantes, no hay que hacer más que destruirla.”. Y, desvelando todo el sistema de explotación de esos recintos y la podredumbre moral y habilidad de la clase rica para eludir a la justicia, sostenía que “la prisión es para los inhábiles no para los criminales”, y que por lo tanto, no tiene sentido pretender moralizar a los que en ellas se encierra mientras los verdaderos delincuentes se encuentran libres. Sus palabras se confirman hoy en día.

Al final de los años sesenta del siglo XX, una vez que fueron advertidos los efectos indeseables de las prisiones y luego de los innumerables intentos de dotarla de un contenido positivo laboral, educativo, correctivo, etc., el Derecho Penal apostó por el incremento de los sustitutivos penales, la búsqueda de penas alternativas a la prisión, y del “ideal resocializador” según el cual cuando resulte inevitable utilizar la pena privativa de la libertad, su ejecución debe orientarse a la reeducación y reinserción social del penado[19]. La apuesta por ese ideal fue tan sólo otro ensayo fallido del Derecho Penal por justificar su idilio tormentoso con la prisión.

Tan pronto fue adoptado se tomó conciencia de que el intento de resocializar a través de la cárcel es absurdo, pues resulta incompresible que se pretenda educar para la libertad a una persona manteniéndola en cautiverio, es decir, segregándola y desocializandola; y, reinsertar socialmente a algunos delincuentes que al haber permanecido en las prisiones se han convertido en desarraigados sociales que carecen de un lugar donde ser insertados una vez reeducados[20]. También se blandieron otras objeciones, como las siguientes: 1) si es que se considera a la resocialización como adaptación a los valores del grupo, nada puede evitar que dicho proceso termine convirtiendo a esos valores en un sistema no deseable pues se asumirían con apatía, desinterés, resignación, etc.; 2) muchos criminales no deben ser corregidos o socializados -como por ejemplo los delincuentes ocasionales y los de cuello blanco pues están socializados-, no pueden serlo –como aquellos que delinquen por causas constitucionales o adquiridas-, o no es lícito tratar de hacerlo – pues no quieren ser corregidos, especialmente cuando para ello sea necesario un tratamiento que modifique sus estructuras mentales o corporales como con los delincuentes de conciencia-; y, 3) la meta de la resocialización al hacer referencia a toda la personalidad del autor y no sólo a un hecho aislado rompe con el principio de responsabilidad penal proporcional al hecho cometido, pues del mismo modo en que hay delincuentes que no deben resocializarse cabe que alguno tenga una resocialización lenta, habiendo cometido un delito leve, como que otro tenga una resocialización rápida, habiendo cometido uno grave[21].

La resocialización vive en una constante pugna con los derechos humanos que la hace imposible. Ante el dilema entre un programa resocializador máximo y uno mínimo, el pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad mandan a optar por el segundo, y éste es insuficiente para alcanzar los objetivos deseados. Inclusive, las terceras vías respecto de la resocialización, en tanto toda terapia educadora supone una referencia a contenidos y sistemas de valores concretos pues busca objetivos y modelos determinados, pueden ser también consideradas como una imposición más refinada y dúctil[22].

Estas insalvables críticas han dado lugar a lo que ha sido denominado como la “crisis del ideal resocializador”[23]. Ante ellas y todas las objeciones de cuño antiguo y moderno que se han hecho a las prisiones, sólo cabe afirmar, siguiendo a COBO DEL ROSAL y QUINTANAR DIEZ, que la “institución carcelaria sigue siendo considerada hoy la consecuencia del “universal fracaso histórico” de la pena privativa de libertad.”[24].

La academia se niega a aceptar a la resocialización como verdadera función de la prisión; el proyecto resocializador, se dice, es una mera aspiración del legislador. Al estudiar las funciones sociales que cumple la prisión, se distingue entre las funciones y finalidades manifiestas, formales y legislativas (función de resocialización, retención, custodia, aseguramiento y asistencia de los presos) de carácter simbólico y meramente legitimador pues buscan encubrir una estructura material incompatible con ellas, siendo la muestra del fracaso que ha tenido la prisión al lograr los objetivos le han sido asignados; y, las funciones latentes, sociales y políticas. Éstas, se dice, tienen que ver con la construcción de una realidad social del delito y la legitimación del Estado como garante de la seguridad ciudadana; la generación de clientes frecuentes que justifiquen el uso de formas de control policial, carcelario y penal, oculten otros tipos de delincuencia más grave y numerosa, y despierten en la ciudadanía la creencia de que la cárcel es un instrumento eficaz para la lucha contra el delito; y, el control de la disidencia política. Sólo éstas –las funciones sociales y políticas y no las legales-, se afirma, son las finalidades y funciones reales de la cárcel que explican su necesidad y éxito como institución, y resultan contrapuestas al ideal de resocialización pues lo imposibilitan[25].

La agotadora e infructuosa tarea de justificar lo injustificable emprendida por la Ciencia Penal, junto con la confirmación de su yerro, ha llevado finalmente a que la doctrina mayoritaria torne el ideal positivo de resocialización en un afán de contenido negativo: la ejecución de las penas privativas de libertad debe llevarse a cabo de tal forma que se evite en la medida de lo posible los efectos negativos desocializadores que tienen las prisiones sobre el condenado[26]; se pretende, como dice FERRAJOLI, que la prisión “no reeduque pero tampoco deseduque”[27].

Esta perspectiva de la ciencia no cambiará. La realidad penitenciaria acusada por las investigaciones son el mejor argumento contra el ideal resocializador pues confirman todo lo que se ha venido sosteniendo desde hace casi dos siglos: la prisión mata en el hombre todas las cualidades para la vida en sociedad. Ellas dan fe de los efectos psicosociales que las prisiones producen en los penados, opuestos evidentemente a la resocialización, como los que siguen[28]: 1) descenso del rendimiento cognitivo; 2) descenso en la atención, cálculo y memoria que incapacita para el estudio, la formación profesional y los programas de tratamiento psicológico de tipo cognitivo; 3) incremento generalizado de las alteraciones psicopatológicas en general; 4) alto nivel de paranoidismo, que genera desconfianza generalizada incapacitando para las relaciones interpersonales y condenando a quien la padece a la soledad; y, 5) graves cambios en la percepción de la realidad (incremento del psicotismo), que va desde el trastorno esquizoide hasta la esquizofrenia. La mayoría de ellos, inclusive, se agrava en forma proporcional con el aumento del tiempo de la pena privativa de libertad, siendo éste otro argumento contra el endurecimiento de las penas.

Es más, las investigaciones comprueban que la nocividad de las prisiones alcanza también a la familia, y especialmente a la mujer ya que a ella le ha sido asignada culturalmente, como rol de género, la función de acompañamiento, cuidado y apoyo de los encarcelados. La prisión se organiza sin tomar en cuenta las necesidades de los familiares de los penados, obligándoles a adecuar su vida a las exigencias de esta institución, y así, involucra a la familia en los rituales que en ella se llevan a cabo causando una serie de problemáticas de orden económico, laboral, socio familiar, psicológico y jurídico penitenciario, como las siguientes[29]: 1) la modificación de los horarios de trabajo, las rutinas diarias y la renuncia a una porción de los ingresos, debido a la adecuación de la vida a los horarios de visitas y las largas esperas que ellas suponen; 2) el empeoramiento de la economía familiar, tanto antes como después del encarcelamiento, debido a la necesidad de costear los gastos que éste supone, lo cual reproduce las desigualdades económicas y sociales existentes pues la prisión recae principalmente sobre los sectores más excluidos[30]; 3) la afectación de la salud psicológica de los familiares por alteraciones psíquicas y del estado de ánimo, alteraciones en la imagen de la realidad (sobrepreocupación, sobreprotección y sobrevaloración de expectativas de reinserción), y alteración de la autoimagen y la autoestima generados por la falta de información, los malos tratos recibidos en la cárcel, el muy frecuente distanciamiento y rechazo del entorno social ante esta pena, y otros motivos; 4) la perturbación de la sexualidad de la pareja, ya que la regulación de los “vis a vis” íntimos o visitas conyugales hace imposible mantener relaciones sexuales normales o gratificantes debido a la falta de tiempo, la temporalización estricta, la no elección libre del momento del contacto íntimo, la intromisión en la intimidad (la incomodidad de que quienes trabajan en las prisiones sepan cuándo y dónde van se van mantener relaciones sexuales), entre otros motivos; 5) la exposición de los hijos/as menores de edad a la cultura, estética y terminología penitenciaria, debido a la carencia de instalaciones adecuadas para esas visitas; y, 6) la extracción del recluso (padre o madre) del rol de acompañamiento en el aprendizaje y las experiencias vitales que los progenitores tienen con sus hijos/as durante la infancia[31].

Si a esto se suma el examen de las tasas de reincidencia[32], surgirá inmediatamente la pregunta: ¿por qué debemos mantenerlas? Creo que la respuesta la ha dado FERRAJOLI al mencionar una de las funciones de la pena: para proteger al delincuente distrayéndolo de la venganza privada [33].

2. Alternativas a la cultura punitiva.-

La adopción de un sistema cimentado sobre la centralidad de la prisión fue un error: equivalió a usar paños calientes para curar la fiebre, pues las cárceles ocultaban tras sus muros una nocividad y una ferocidad desconocidas. Sus bondades humanistas fueron sólo aparentes; la prisión propaga y perpetúa el mal infligido con la pena condenando a una vida de dolor y miseria al preso y su entorno familiar. De allí que con su adopción se ha construido un círculo vicioso en que el poder cura la violencia con más violencia creando la ilusión de que la criminalidad es un nudo gordiano frente al que sólo cabe resignarse.

Afortunadamente en las últimas décadas se ha apostado por algunas alternativas de manejo del conflicto penal, distintas a la esbozada en occidente: los modelos de Justicia Transicional, Justicia Terapéutica y Justicia Restaurativa, pretenden superar las deficiencias y los males del tradicional sistema punitivo. Mencionemos a breves rasgos lo que hace cada una de ellos.

La Justicia Transicional surge como una solución frente a las graves violaciones a la dignidad humana sufridas por un pueblo durante una guerra civil o bajo un régimen tiránico. Sus planteamientos buscan dar una respuesta a los delitos cometidos en ese momento histórico, para lograr la transición de la guerra a la paz o de las dictaduras a las democracias, resolviendo el dilema existente entre punir y olvidar para buscar la reconciliación, equilibrando, de este modo, la paz con la justicia. Así, la Justicia Transicional se caracteriza por implicar procesos de negociación entre los involucrados (ofendidos y ofensores) para llegar a acuerdos que permitan lograr la transformación del orden social y político, y por eso, supone la pugna entre dos fuerzas: los compromisos adquiridos en el Derecho Internacional Público que exigen la sanción de los delitos de lesa humanidad y las exigencias de paz y reconciliación que suponen necesariamente el olvido y el perdón para que los ofensores dejen las armas o permitan surgir la democracia[34].

La Justicia Terapéutica (Therapeutic Jurisprudence) o Teoría Jurídica Terapéutica, por otro lado, “es una perspectiva interdisciplinaria vinculada no sólo con el derecho, sino también con otras disciplinas (la psicología, la psiquiatría, la criminología, el trabajo social, la salud pública, etcétera), que ve en el ordenamiento jurídico, en sí, como una fuerza social que tiene efectos en el comportamiento y en la salud mental de las personas afectadas, aunque no lo deseemos y no seamos conscientes de ello.”[35]. Así, desde finales de los años 80 del siglo XX la Justicia Terapéutica busca disminuir los efectos psicológicos de la aplicación de la Ley, mejorando su contenido y la forma de llevarla a la práctica, a través de un estudio interdisciplinar que concluye aconsejando la forma en que deben actuar los jueces, los abogados frente a sus clientes, y los demás actores involucrados en los escenarios donde se administra justicia.

Aun cuando no surgieron simultáneamente, se ha convertido en el sustento doctrinal de los Juzgados de Resolución de conflictos que se dedican a indagar los problemas humanos que causan los casos criminales que se les presentan, para combatirlos proactivamente y no con la frialdad de un árbitro, tal como sucede en el modelo tradicional[36]. En estos juzgados los jueces se desempeñan como verdaderos “agentes terapéuticos”[37] que solucionan el problema histórico del delito y además dirigen y supervisan un equipo multidisciplinar (trabajadores sociales, psicólogos, el fiscal, el abogado defensor, etc.) comprometido en llevar a cabo con el delincuente un tratamiento que permita paliar los problemas sociales y psicológicos que dieron lugar al conflicto penal.

Estos juzgados surgieron como una medida ante la ineficacia de la justicia tradicional, para combatir ciertos tipos de delincuencia recurrente que habían saturado el sistema judicial y que implican sujetos con necesidad de tratamiento social, de salud mental o de adicción a las drogas. Precisamente, el antecedente de su aplicación se ubica en el año 1989 con los juzgados de tratamiento de drogas de Miami y se ha extendido a otras materias como la violencia de género. Según WINICK[38], dentro de esta modalidad se encuentran también los juzgados de reentrada, que controlan delincuentes con alto grado de reincidencia liberados bajo palabra; los juzgados de dependencia (Dependency Drug Courts), que tratan asuntos de abuso y negligencia con niños debido al uso de drogas o alcohol; los juzgados de quinceañeros (Teen courts), para el Derecho Penal Juvenil, en los cuales se da la oportunidad a quienes han sido juzgados de hacer el papel de miembro del jurado, fiscal o defensor, luego de seguir un curso; y, los juzgados de salud mental, que se encargan de supervisar la ingesta los medicamentos y vincular con la ayuda social y con recursos de tratamiento a quienes tras la comisión de un delito han sido internados en hospitales psiquiátricos.

Su lógica es totalmente distinta a la tradicional. A quien ha cometido un delito de tenencia de drogas, por ejemplo, se le da la oportunidad de asistir a un juzgado de tratamiento de drogas, a fin de que participe en una rehabilitación, luego de la cual, si tiene éxito, el fiscal desestimará los cargos y si fracasa deberá hacer frente al sistema tradicional. El tratamiento es planificado e intensivo pues consta de muchas visitas de seguimiento al juzgado, en las cuales primero se le hace conocer el programa que ha aceptado vivir y luego se practica. Si el cliente -como se denomina al procesado- tiene éxito y concluye el programa, se hace una ceremonia de graduación a la cual asiste el juez, los oficiales que lo capturaron, sus familiares, y demás, vistiendo sus mejores galas.

Los estudios demuestran la adecuación de esta vía resulta para el tratamiento de esos delitos que tienen un trasfondo psicológico y social que las prisiones no curan, convirtiendo a sus huéspedes en una clientela fija. Así, respecto de los delitos de violencia de género se ha demostrando que el maltratador tiene un perfil psicológico que unos casos lo hace inimputable o que en otros hace ineficaz la prisión[39]; del mismo modo, se sabe que su víctima sufre el denominado síndrome de adaptación paradójica[40] que le hace presa fácil de la revictimización e inutiliza las medidas de alejamiento de los juzgados.

Estos enfoques, quizás por su novedad o la lógica punitiva y vindicativa imperante en nuestras sociedades, no son muy conocidos o son incomprendidos. Resulta espantoso y preocupante que todavía una gran porción de la doctrina penal y de los políticos, conscientes o inconscientes de los males de las prisiones, mantengan su enfoque en la venganza social como respuesta frente al delito; en el perfeccionamiento de la dogmática penal y la gestión penitenciaria como medio para sancionar más eficazmente; y en la resocialización como mecanismo que reeduca, matando las almas con el más estricto e inhumano orden disciplinario[41].

En Ecuador el desconocimiento o quizá el descuido legislativo, introdujo en el Código de Procedimiento Penal los acuerdos de reparación, sin atender la filosofía de la justicia restaurativa. Se legisló tan mal, que lo que pudo ser una oportunidad para el mejoramiento de nuestra justicia penal a través de las bondades restauradoras, terminó convirtiéndose en un medio por el cual se suscriben acuerdos rápidos en los despachos profesionales sometidos simplemente a la comprobación de requisitos legales; y, lo que es peor aún -al menos en los delitos contra la seguridad vial-, en una ocasión en la cual al enfrentar la opulencia del ofensor con la necesidad de su víctima, se le da la oportunidad de comprar fácilmente su libertad sin siquiera haber meditado sobre su delito. Así, resulta una medida vacía y muy probablemente propia de las clases media y rica, que no responde al ansia de las bondades restauradoras, pues privilegia el objetivo de lograr un despacho ágil y barato de los litigios.

La introducción de la mediación penal en el proyecto de Código Orgánico Penal Integral, de este modo, exige aprender la filosofía de un modelo que desde sus primeras experiencias se avala a sí mismo, ya que, de manera general, ha arrojado balances positivos respecto a la satisfacción de los participantes, la percepción de la justicia y equidad de los procesos, y el bajo número de reincidencia de los victimarios a quienes ha sido aplicado[42]. Y, su conocimiento nos enfrenta a la necesidad de ensayar otras medidas, además de la mediación, que involucren más a la comunidad, así como a la de reformar los acuerdos de reparación para que logren responder a su filosofía.

3. La justicia restaurativa.-

Para entender el concepto de la Justicia Restaurativa (en adelante JR), es imprescindible rememorar el paso de la venganza privada a la venganza social tarifada en el Derecho Penal, así como los diversos modelos de justicia existentes durante la historia, ya que ella implica un retorno a formas tradicionales de justicia penal, previas al establecimiento del monopolio del poder punitivo del Estado; y, una integración de los modelos de justicia que sirvieron de raigambre filosófica en cada momento histórico.

3.1. La expropiación del conflicto penal.-

En las sociedades primitivas, el conflicto suscitado con el delito fue considerado de interés privado: pertenecía a la víctima la reacción frente al delito, no como derecho sino como venganza. Luego vino el talión, haciéndola proporcionada; y, finalmente, el sistema evolucionó hasta la incorporación de la reparación del daño, primero por el grupo al que pertenecía el autor y después por el autor mismo.

Posteriormente, en el ámbito europeo, Roma instauró un sistema punitivo regido por el Estado, adecuado a esa sociedad vertical y jerarquizada y sus propósitos colonizadores. Sin embargo, con la caída del imperio tras la victoria de los bárbaros, el poder punitivo estatal desapareció y el delito dejó de ser un asunto de interés estatal volviendo al status que tuvo en las sociedades primitivas. Este panorama se mantuvo hasta finales de la época medieval, durante la que se considera “la edad de oro de la víctima”[43].

En el Medioevo (siglos XII y XIII) hubo un retorno a la venganza social a través de un proceso histórico que se conoce como expropiación estatal del conflicto a las personas, surgido del interés de los señores feudales a quienes se les ocurrió “…que era buen negocio confiscar a la víctima y que también servía para reforzarles el poder.”[44]. El proceso judicial fue visto como una fuente de recursos suplementarios a los impopulares tributos[45].

La expropiación fue el resultado de un largo desarrollo. En un primer momento, las ofensas se solucionaban con la intervención de un tercero informal que se interponía entre la víctima y el ofensor para componer el conflicto, determinando una cantidad que compense el daño causado y controlando su cumplimiento, así como una tasa por la resolución del litigio (denominado fredo)[46][47]. Posteriormente surge la figura del fiscal, un empleado del amo feudal que exigía un porcentaje de participación en el pago reparatorio que el victimario hacía a la víctima. Así comienza a hablarse de la existencia de un crimen contra el Estado y la responsabilidad hacia él, mediante la imposición de multas; y, progresivamente, va asumiendo el Estado la monopolización de la persecución de los delitos y la imposición de castigos, hasta consolidar la institución de la acción pública estatal, el sistema penal como un medio de control estatal directo, y la creación de un órgano único que promueve y desarrolla la acción penal: el Ministerio Fiscal. La pena, de este modo, se convierte en un instrumento de control de los súbditos y una manifestación del poder coactivo estatal, dejando de ser un medio de reparación al ofendido.

Las cárceles que aparecieron, como se dijo, en el siglo XVI y se convirtieron en la pena central en el siglo XVIII, completando los ingredientes de la expropiación y el camino a una venganza tasada en la mercancía más importante de la época: el tiempo de libertad. Las teorías desarrolladas para justificar la prisión, e inclusive, se dice, la teoría del bien jurídico, inconscientemente han servido para legitimarla.

Con el cambio vinieron efectos perniciosos[48]: 1) el olvido de los intereses de la víctima, pues si quiere ser reparada debe asistir a la costosa justicia civil; 2) la creación de una conciencia popular según la cual el delito es una cuestión del Estado, con el consiguiente desinterés de los ciudadanos cuando no han sido perjudicados; y, 3) el uso de grandes cantidades de recursos para cubrir lo que pareció ser un “buen negocio”. Es más, se creó un sistema penal que instrumentaliza (la víctima es usada para imponer un castigo por un conflicto ajeno) y revictimiza (el transcurso por el proceso penal agranda el dolor generado por el delito), todo lo cual redunda en la pérdida de eficacia del propio sistema y de las instituciones que lo hacen funcionar, pues estos efectos indeseables invitan a las personas a no denunciar los delitos ni colaborar con la justicia.

Se ha hecho necesario, así, la adopción de un sistema que no invicibilice a la víctima sino que la convierta en su protagonista[49]; que rehabilite y no excluya al delincuente; e involucre a la comunidad dentro de un proceso más “civilizado” de resolución de conflictos distinto al sistema penal clásico, extremadamente rígido e inclusive “barbárico”[50].

3.2. Los modelos de justicia.-

Si se examinan los cambios que se han producido con el paso de la venganza privada a la venganza social tarifada, se puede percibir la existencia de tres modelos distintos de confrontar el delito y hacer justicia penal[51]:

1) Justicia retributiva. Al infractor se le retribuye con un mal equivalente al que él ha causado con la infracción de la norma jurídica que regula la coexistencia comunitaria. Retribución que, en tanto es proporcional al mal del infractor, se considera como pena justa. El delito es el producto de una pasión mala y la pena es el mal que sirve para expiarla; un dolor que se causa deliberadamente a un ser perverso lleno de sentimientos inmorales que le conducen a acciones inmorales. Esa es la filosofía que encierran los adagios malum pasionis propter malum actionis y punitur quia peccatum est.

El punto de referencia de este modelo es la comunidad social representada institucionalmente por el Estado, pues la infracción es considerada simplemente como un daño producido por la infracción de sus normas. De allí que resulte adecuado a la concepción del Derecho Penal del Estado liberal, pues según el contractualismo social la pena sirve para realizar justicia frente a un individuo que al infringir la norma contraviene el contrato social y se convierte en un “traidor al consenso, al respeto a la organización social”, que por ello, ya no debe ser considerado parte del mismo[52]. La pena, en ese tipo de Estado, tiene un carácter retributivo pues posee un fin ético: compensar la culpabilidad del delincuente con el mal de la pena, y por lo tanto, consiste en una respuesta ex post a la comisión del hecho, que se detiene en el pasado (lo que se hizo) sin mirar al futuro (lo que se pretende lograr con la pena). La pena sólo puede servir al delincuente y no a la sociedad, bajo ese enfoque, pues resulta imposible asignarle funciones de prevención especial o general, positiva o negativa, ya que el Estado liberal es un gendarme que sólo cuida del cumplimiento de las reglas sociales, sin intervenir de ningún modo en la vida social: ni interviniendo en el mercado, ni reducando, ni reinsertando socialmente a través de la pena.

La justicia retributiva encaja en las teorías absolutas de la pena, especialmente la formulación de Kant, para quien la pena es un instrumento al servicio de la justicia, algo que es porque debe ser, es decir, porque debe imperar la justicia; el mal uso del libre albedrío convierte al hombre en culpable, y su culpabilidad debe ser pagada con el mal de la pena. La pena justa se fundamenta en la culpabilidad, aunque resulte inútil[53].

El modelo retributivo se enfrenta a los siguientes reparos[54]: 1) olvida de los intereses de la víctima, pues sólo el delincuente obtiene un beneficio (expía su culpa) mientras que la víctima nada, tan sólo es instrumentalizada para imponer un castigo; 2) los lazos sociales y familiares se rompen así como los posibles caminos para una reconciliación, ya que se enfrenta a las partes en un proceso adversarial donde sostienen posiciones antagónicas, todo lo cual produce “segregación punitiva”; y, 3) se “desresponsabiliza” al victimario del daño producido con el delito, ya que es el Estado el que se encarga de solucionarlo y no quien lo ha producido. Junto a éstos podría endilgarse al menos una de las objeciones que se ha blandido contra las teorías absolutas de la pena: “la supresión del mal del delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia, pues en realidad al mal del delito se le suma el mal de la pena”[55].

2) Justicia Rehabilitadora. La respuesta que se da al infractor por su infracción, es el sometimiento a un tratamiento rehabilitador que busca compensar sus déficits personales y carencias sociales, pues son las causas de la génesis del delito. Se pretende reducar y reinsertar al delincuente en la comunidad, a fin de que desarrolle un plan de vida a través del cual respete continuamente la ley. De este modo, el punto de referencia de este modelo de justicia es el delincuente y no el Estado.

Es propio del Estado Social de Derecho y la adopción de las teorías sobre los fines preventivos generales y especiales de la pena, que la consideran, junto con las medidas de seguridad, no como un medio para compensar el mal del delito con el mal de la pena, sino como “remedio” [56] para impedir la comisión de delitos, mediante la evitación futura de ciertas conductas consideradas lesivas desde una perspectiva ex ante a la comisión del delito. De allí que se identifique con la máxima punitur ut ne peccetur (se sanciona para que no se peque).

3) Justicia reparadora. Busca reponer el daño que se ha causado con el delito, restableciendo a la víctima al estado en el que se encontraba antes de la comisión del delito. Su punto de referencia es la víctima.

3.3. Concepto.

La JR es un nuevo modelo de hacer justicia, distinto al del sistema occidental de justicia penal. Su ubicación dentro de los modelos indicados no es pacífica: algunos consideran que es independiente de los demás, pues nace de la contraposición al ideal de justicia retributiva[57]; otros, que integra los fines de las justicias retributiva, rehabilitadora y reparadora o se adapta a ellos[58]; y, finalmente, hay quienes dicen que se aleja de los contenidos rehabilitadores y retributivos[59].

Personalmente considero adecuada la segunda opción. La JR es una “evolución integradora de esos modelos” que pretende que la reacción penal satisfaga los intereses de la víctima, el autor y la sociedad, confiriendo protagonismo a la víctima y el victimario en la determinación de la reacción jurídica frente al delito sin desatender los objetivos preventivos que la comunidad asigna a la intervención penal[60]. Implica una “tercera vía” que acumula los beneficios de las visiones retributiva, rehabilitadora y reparadora, que no supone el abandono de los objetivos que se proponen los modelos anteriores[61] aunque sí el de sus medios, pues si bien no usa la pena, entendida como mal, logra la rehabilitación, la prevención y la reparación al hacer justicia penalmente.

Quienes desconocen esta versatilidad consideran que la JR “se aleja de contenidos disuasorios, en la medida que se aspira a superar la dinámica punitivista e incapacitadora, e incluso rehabilitadora, propia de las sanciones penales convencionales, en favor de una dinámica generadora de buenas relaciones, mutualismo, paz y bienestar, que sublime los instintos de venganza en sentimientos positivos hacia los otros y un reforzamiento de la autoestima y que permita ver en la responzabilización del infractor una oportunidad para ponerlo en una posición de confianza y participación en la comunidad.”[62]. Sus afirmaciones son erróneas, pues el delincuente se reeduca ya que obtiene una oportunidad para meditar sobre el delito y, al asumir la reparación voluntariamente, en tanto ésta se estructura en torno al daño inferido, puede comprender el sentido y razón de la pauta social violada[63]. Es más, tiene una contradicción implícita ya que una vez reparado el daño, el ofensor se reinserta en la sociedad pues, como la propia crítica apunta, se coloca él mismo en una “posición de confianza y participación en la comunidad”, ya que aparece como un ente productivo sin estigma ni culpa.

Como se puede ver, la JR cumple una triple función a través de la cual se satisface los intereses tutelados por el modelo reparador, el rehabilitador y el retributivo y los componentes victimológicos, rehablitadores y pacificadores, que se especifican en cada uno de ellos[64], por lo cual se integra perfectamente en el actual modelo teórico del Derecho Penal[65].

1) Función sancionadora. La JR sana la ruptura del orden social y recompone las expectativas de comportamiento, confirmando la validez de la ley y la vigencia de la norma. El delincuente, con la infracción de la norma penal, envía un mensaje a la sociedad: la norma no es una pauta social de conducta válida; la reparación lograda a través de los métodos de la JR, desdice la validez de ese mensaje confirmando que la obligación de respetarlas y la existencia de un mecanismo social para hacerlas cumplir coactivamente.

La reparación cumple, de esta forma, con el objetivo preventivo general positivo pues genera un sentimiento social de ausencia de peligro debido a la protección estatal al ciudadano, y así, la confianza y satisfacción necesaria para restaurar la paz jurídica. Es más, satisface el modelo retributivo pues, aunque no es una sanción sino una “tercera vía”, como la denominó ROXIN, se entiende como la justa compensación de la culpabilidad, es decir, como algo que debe soportar quien ha infringido las normas sociales[66]. En ese sentido, también cumple una función de prevención general negativa[67].

2) Función rehabilitadora. La JR establece las condiciones para que el delincuente realice un proyecto de vida compatible con las normas penales, evitando la reincidencia en la infracción. La reparación sitúa al ofensor frente al delito que ha cometido, ayudándole a responsabilizarse de él, pues le permite meditar sobre el daño y asumir su reparación voluntariamente. Esto, junto a la potenciación del diálogo como elemento de resolución de conflictos permite lograr el objetivo preventivo especial[68].

3) Función protectora. La JR “…trata de lograr que se especifique la lesión sufrida por la víctima, que se reconozca su carácter específico, que se le proteja frente a delitos ulteriores y, finalmente, que se facilite su desvictimización.”[69]. Esta función, requiere el cumplimiento de cuatro tareas: a) Asistencial: atención interdisciplinaria (médica, psicológica, jurídica y social) a la víctima para lograr su desvictimización; b) Informativa-participativa: fomento de la integración activa de la víctima al proceso penal; c) Tuteladora: diseño de un marco de contención que evite la victimización de otras personas o la misma víctima, pues ésta y la sociedad aprenden los motivos y la forma en que se delinquió desarrollando estrategias para evitar nuevos o el mismo delito (proceso de resilencia o inoculación); y, d) Reparadora: sanación del daño causado a la víctima, creando mecanismos y fomentando actuaciones de naturaleza y contenido reparador.

Es cierto que el punto de partida de la elaboración doctrinaria de la JR es la crítica al modelo retributivo, pero esto no quiere decir que pueda ser considerada como una contraposición de sus postulados dada la habilidad que tiene para lograr sus fines y los propios del modelo rehabilitador y el reparador. Sólo si no los lograse podría ser considerado como un modelo opuesto a ellos.

La JR busca restañar los lazos sociales dañados por la acción criminal mediante un proceso que involucra a la víctima y el ofensor, y en determinados casos a la comunidad, para entender el delito y decidir conjuntamente la forma en la cual quien ha delinquido reparará sus consecuencias. La restauración de los lazos sociales implica, de este modo, la reparación del daño, la reconciliación entre la víctima y el ofensor, y su reintegración social, lo cual permite que se arribe finalmente a la paz social. Es una opción frente al castigo y las rupturas producidas con la prisión pues, como afirma MARTINEZ, apuesta al diálogo en vez de la confrontación, tiene como fin principal la reparación y pacificación, y busca integrar en vez de excluir[70].

3.4. Elementos esenciales de la justicia restaurativa.-

Existen cuatro notas esenciales que se extraen de la definición de JR: el proceso de diálogo, la participación de las partes, el acuerdo reparador y la resocialización de la víctima y reintegración del victimario[71]. Estos elementos se reproducen en mayor o menor forma en las medidas de aplicación de este modelo de justicia.

1) El proceso de diálogo. La JR supone la existencia de un diálogo, un proceso comunicacional entre la víctima y el ofensor acerca del delito en el cual se respondan tres preguntas: ¿cuál es el daño?, ¿qué debe hacerse para repararlo? y ¿quién se responsabilizará del cumplimiento de esa reparación?, así como todas aquellas que por ser irrelevantes penalmente se debería callar en un litigio. Con esto se logra que la víctima exprese sus emociones respecto al delito, superando el impacto; que el victimario, adquiera conciencia sobre el daño causado y se responsabilice del hecho, produciéndose un efecto de prevención especial; y, que el sistema penal tradicional se democratice, a través de una justicia horizontal, deliberada y participativa distinta a una justicia impuesta por una autoridad superior ya que “si el delito es un conflicto entre dos seres humanos, no se entiende que éstos no puedan, no sólo participar, sino también proponer las soluciones para aquella dimensión del conflicto que a ellos atañe”[72]. Es más, se contribuye a vincular al ofensor con la víctima a fin de que se reconozca a ésta como persona y se evite el proceso de “creación de imagen del enemigo”, por el cual el ofensor deshumaniza a la víctima (pues deja de considerarla como persona y pasa a considerarla como cosa), justificando el daño que le ha causado[73].

El proceso de diálogo o reuniones entre la víctima y el ofensor puede sufrir modificaciones, según el mecanismo de aplicación de la JR que se trate, ya que algunas veces puede ser necesaria la presencia de un tercero y en otras no. Inclusive, cuando el encuentro pueda causar un impacto psicológico negativo, no haya garantías de su seguridad o existan otros motivos, dado que el encuentro entre víctima y ofensor no resulta esencial para la reparación, el diálogo puede ser obviado[74].

El diálogo que supone este modelo de justicia es organizado; aun cuando debe tener un carácter informal distinto al de los procedimientos propios del proceso penal convencional -altamente formalizado (ritualidad, rigidez, etc.)-, responde a unas reglas, es decir, a una “lógica procedimental”[75] y a unas técnicas. En la progresión hacia la solución del conflicto se debe seguir cinco momentos claves para conseguir eficazmente las metas del encuentro y los objetivos de las partes: tertulia, narrativa, emoción, entendimiento y acuerdo.

2) La participación de las partes. Intervienen las partes involucradas en el suceso delictivo -la víctima y el infractor-, e incluso un mediador u otros miembros de la comunidad, según el mecanismo de JR utilizado. A este involucramiento de la comunidad se opone reparos, tales como la afectación de la confidencialidad del proceso; la dificultad de determinar lo que debe entenderse como comunidad (familia, amigos o la comunidad geográfica); la adulteración de la esencia de la JR con la participación del Estado; entre otros. No obstante, con ello se logra, por un lado, que las partes se sientan apoyadas por la comunidad y que se ejerza un control informal sobre el infractor; y, por otro, que el Estado garantice los derechos de la víctima y el ofensor[76].

3) Acuerdo reparador. La JR supera la visión antagónica del modelo adversarial en el cual la víctima y el ofensor son seres con intereses contrapuestos, y los concibe como individuos capaces de trabajar conjuntamente en un proceso dirigido a la búsqueda de un acuerdo que determina la solución del conflicto. El acuerdo contiene una forma de reparación para la víctima, luego de cuyo cumplimiento se logrará restaurar el daño causado y reintegrar al infractor y la víctima a la sociedad. Esa reparación puede ser simbólica (cuando se refiere a los daños psicológicos y morales derivados del delito) o económica (cuando atañe a los daños materiales), por lo cual resulta aplicable también a la tentativa en la cual no existe un daño material; es por eso que puede consistir en la petición de disculpas, la compensación económica, la realización de alguna actividad en provecho de la víctima o la comunidad, etc. Todo esto no obsta la adopción de medidas rehabilitadoras, procesos de escolarización o tratamientos para el infractor, siempre y cuando lo consienta, si con ello se restaura a la víctima. En todo caso, el mismo proceso suele tener un efecto reparador para ella debido a que la comunicación facilita la comprensión de lo sucedido, de esta forma, no necesariamente el acuerdo debe contener otras fórmulas de reparación[77].

4) La resocialización de la víctima y reintegración del victimario. Tras el hecho criminal, tanto víctima como victimario se enfrentan a un riesgo injustificado de marginación social, bien por lástima o falta de apoyo, en el caso del ofendido, bien por rencor, odio o sentimiento de venganza, en el del delincuente. El involucramiento de las partes en el proceso hace que éstas sean percibidas como sujetos útiles, activos y productivos de la sociedad, lo cual evita esos efectos del delito, permitiéndoles reintegrarse a la comunidad social[78]. Es más, al que ha delinquido la reparación no sólo le permite saldar sus cuentas sino además, los acuerdos reparadores en tanto están en relación con los hechos del delito, le permiten tomar conciencia de las consecuencias de sus actos a diferencia de las penas de prisión o multa[79].

4. Procesos restitutivos o metodologías de aplicación.-

Los Principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restitutiva en materia penal de la ONU definen al proceso restitutivo como todo aquel: “…en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador.”. Estos procesos también denominados metodologías de aplicación y prácticas, cauces o vías instrumentales de la JR, constituyen un conjunto de instrumentos heterogéneos –pues mientras unos hacen énfasis en la rehabilitación o la reparación, otros conjugan perfectamente los tres fines-, como los siguientes[80]:

1) Sensibilización de la víctima (victim awareness work). Es un proceso que se realiza con los victimarios, para que tomen conciencia sobre los efectos de su delito sobre las víctimas. Puede ser usada como medida única o como paso previo para una medida que ponga cara a cara al ofensor con la víctima[81].

2) Court-ordered restitution. Mandatos imperativos del juez que ordenan la reparación.

3) La conciliación entre víctima y ofensor. Supone una negociación en la cual intervienen dos partes y un conciliador que facilita la comunicación entre ellas. El conciliador es más activo que el mediador, pues interviene en la discusión haciendo sugerencias o propuestas, sin incidir directamente en el conflicto[82].

4) Shuttle communication o shuttle diplomacy mediation. Interviene un mediador o un facilitador como intermediario entre el delincuente y sus víctimas, mediante mensajes, computador, teléfono u otro medio, dentro de un proceso indirecto de comunicación entre la víctima y el ofensor que evita el face-to-face. Así, resulta útil para aquellos casos en los cuales el encuentro directo supondría algún tipo de violencia.

5) Victim-absent discusions with ofender and supporters about crime o ofender-absent discussions with victim and supporters about crime. Son dos tipos de comunicaciones de un tercero (un facilitador, mediador o cualquier persona) con la víctima, sin contar con el ofensor; o de un tercero con el ofensor, sin contar con la víctima. Con ellas se busca acordar una solución restaurativa, contando con personas designadas por las partes para darles apoyo moral en la resolución del conflicto (apoyadores).

6) La mediación víctima-ofensor (face-to-face mediation). Es el principal instrumento del cual se sirve la JR. Difiere de la mediación convencional pues tiene como punto de partida la existencia de un tipo de conflicto especial junto al cual existe una injusticia; además, en una mediación convencional o estándar, el mediador simplemente trata de ser un catalizador de la solución del conflicto, y en este tipo de mediación, interviene activamente como responsable de una negociación pacífica y satisfactoria, propiciando la restauración, pues debe hacer que la víctima comparta con el delincuente sus sentimientos y experiencias derivadas del delito, y el victimario, las causas por las que delinquió. Se puede aplicar en cualquier momento del proceso; en Bélgica existe una mediación en fase de instrucción, a instancias del Fiscal del Rey (procureur du roi), en uso del principio de oportunidad; mediación de reparación, hasta antes de la sentencia del Tribunal Penal; mediación en detención, mientras se cumple la pena; e inclusive, mediación en fase policial, para las contravenciones leves.

Si bien es la medida de JR más ampliamente adoptada, no debe ser la única en un sistema penal. Los sistemas que se orientan prevalentemente hacia la mediación, adolecen de un enfoque reduccionista del delito como conflicto en el cual sólo se involucra a la víctima y al ofendido, olvidándose de la comunidad, a pesar de que “el carácter delictivo del hecho deriva precisamente de que el mismo afecta a la comunidad, de un modo particular al entorno de la víctima y el victimario”[83].

7) Mesas comunitarias de reparación. Son grupos de ciudadanos entrenados para llevar a cabo encuentros entre víctimas y ofensores previa solicitud de una corte de justicia. Las mesas hacen una propuesta de reparación y un tiempo para realizarla; discuten con el ofensor hasta llegar a un acuerdo; supervisan el cumplimiento del acuerdo, mediante las comunicaciones del ofensor a la mesa acerca de su progreso; y, al finalizar el proceso, realizan un reporte conjunto con el victimario, haciendo conocer a la corte de justicia el estado del caso.

8) Círculos de diálogo o peacemaking circles. Consisten en conversaciones celebradas alrededor de un círculo, acerca del delito (causas y efectos) y cómo reparar el daño producido. En ellas participan la víctima, principalmente expresando sus sentimientos; el delincuente, principalmente expresando los motivos por los que delinquió; funcionarios del sistema judicial o cualquier miembro de la comunidad interesado en el delito; y, un líder del círculo. El diálogo se estructura bajo un conjunto de normas, siendo la regla fundamental aquella que establece que sólo quien posee un objeto que circula alrededor del círculo de la forma que ordena el líder puede hacer uso de la palabra.

Según el sistema adoptado, se suele celebrar previamente círculos de sanación separados entre la víctima y el delincuente; luego círculos de sentencia, donde se expone cuál será la respuesta al daño por parte del delincuente; y, finalmente, círculos de apoyo y responsabilidad, para vigilar el cumplimiento de la reparación y controlar la conducta de los sentenciados.

9) La Conferencia (face to face conferences of victims, offenders and stakeholders). Aunque tienen origen en las conferencias de grupos familiares de la tradición maorí en Nueva Zelanda, actualmente se aplican en Estados Unidos, Canadá, Australia e Inglaterra, especialmente en el ámbito escolar. Constan de un proceso en el que interviene la víctima y el ofensor, acompañados cada uno de una persona de su confianza que le sirve de apoyo (apoyadores); y, un facilitador que propicia un encuentro entre las partes para analizar el delito y negociar la forma de reparar los daños. El facilitador se involucra en la resolución del conflicto, pues puede proponer una especie de contrato que contiene una sugerencia sobre la reparación el cual podría adoptarse como resultado de la conferencia si es que las partes así lo consienten. Es más, el día del encuentro, dirige la conversación, cuidando que ésta tenga un orden determinado (primero el delincuente relata los hechos, luego la víctima expresa sus sentimientos y sugiere una forma de reparación) y que las partes no se desvíen del tema de su encuentro: la reparación; así como que se mantenga un clima civilizado.

10) Family group conferences y los community panels. Son originarios de la justicia penal neozelandesa y aunque similares a las conferencias, se distinguen de ellas por incluir más actores. En los community panels, en la justicia de adultos, interviene un policía, los representantes de las comunidades indígenas, el anciano de la tribu (kaumatua), la víctima y el ofensor. En los family group conferences, en la justicia penal juvenil, un policía llamado oficial de ayuda a la juventud (youth aid officer); las víctimas, el ofensor y sus familias; el abogado o defensor lego del ofensor; y, un trabajador social, denominado coordinador de justicia juvenil (youth justice coordinator), que dirige la mediación entre los participantes y pertenece al Departamento de Bienestar Social del estado neozelandés.

Esta última medida, adoptada mediante la Children, Young Persons and Their Families Act en 1985, se aplica únicamente en delitos distintos al homicidio, asesinato o infracciones de tránsito sancionadas con prisión; no obstante, resuelve casi el 30% de la totalidad de los casos de la justicia juvenil ya que es una medida privilegiada[84]. Si un ofensor es llevado ante un Tribunal de Menores (Youth Court) para ser juzgado y acepta su responsabilidad, el Tribunal suspende el proceso y lo remite a un coordinador de justicia juvenil para que desarrolle la medida; por el contrario, si el ofensor no acepta su responsabilidad, el Tribunal luego de comprobar su responsabilidad lo deriva a esa instancia. A partir de entonces se desarrolla un proceso que, en líneas generales[85], es el siguiente: 1) el coordinador de justicia juvenil notifica a las personas que tienen derecho a asistir a la conferencia, siendo su falta de notificación una causa de nulidad sólo cuando se compruebe que el fracaso de la conferencia se debe a esa falta de notificación; 2) una vez que concurren las partes el día señalado, se hace una introducción en la cual se presenta a los intervinientes, luego la víctima, el ofensor y sus familiares explican el impacto que el delito ha tenido en sus vidas; y, 3) finalmente, se pide al ofensor y a sus familiares que se retiren a fin de que determinen los actos que el joven realizará para ayudar a resolver el daño causado a la víctima.

11) World Café[86]. Fue aplicado por primera vez a nivel mundial en el 2008 en España, dentro del Centro Penitenciario de Nanclares de Ocloa. Se escoge un grupo de personas y se las divide en subgrupos (reunidos alrededor de una mesa), los cuales discuten una determinada pregunta, teniendo como persona fija a un anfitrión y otras que se desplazan a los demás subgrupos para compartir sus opiniones. Así se consigue un número determinado de interconexiones y luego se extraen conclusiones, respuestas generales, acuerdos y caminos a seguir frente a las preguntas discutidas.

5. A modo de conclusión: la justicia restaurativa como una alternativa a la política de policialización de la sociedad.

Evidentemente, la JR, en tanto supone la oposición de un proyecto comunitario frente a uno hegemónico de selección y ejecución de penas, representa una política penal alternativa de elusión de la prisión e inclusive una alternativa a la política penal, según se estructure[87]. También representa una alternativa a la política criminal imperante en el globo, diametralmente opuesta a un sistema penal garantista y socialmente deseable, en tanto oculta detrás de una falaz promesa de seguridad los entresijos de un proyecto de lucro individual.

Los países han venido desarrollando una política criminal cuyo indicador de éxito o fracaso radica en la eficacia represiva, pues se levanta sobre los pilares de una cultura punitiva cimentada en la convicción de que la aceptación de las leyes se consigue mediante el desarrollo de una “maquinaria sancionatoria implacable”. De allí que la inflación carcelaria y policiaca sean sus síntomas principales, pues, en primer lugar, la apuesta por la represión supone la adopción de una “prevención policial”, es decir, un control previo y generalizado sobre todos los ciudadanos mediante el despliegue de un aparato tecnológico e informático que acumula información confidencial y la centraliza; y, además, un prolongación del tiempo de encierro de los que clásicamente han sido considerados como enemigos de la sociedad y otros actualmente catalogados como tales (adolescentes infractores, inmigrantes no regularizados, sujetos considerados terroristas por la ampliación del concepto).

La consecución de los fines represivos de esta política supone el incremento de miembros policiales y la adopción de una serie de medidas para aumentar la clientela carcelaria -mantenimiento de la prisión como pena principal, incremento de las condenas, criminalización de nuevos sujetos, establecimiento de penas complementarias a la cárcel, etc.-, que lejos de ser medidas técnicas destinadas a combatir la delincuencia, pues desde BECCARIA se reconoce que el endurecimiento de las penas no logra frenar la delincuencia[88], son medidas políticas fáciles y rápidas calificadas de “populismo y politización penal” pues su adopción supone la modificación del contenido de las normas penales conforme al criterio del pueblo (que se identifica generalmente con una sed vindicativa) sin tomar en cuenta el de los especialistas, en una búsqueda de réditos electorales a través de una supuesta defensa de la democracia participativa[89].

Esta política criminal de “policialización de la sociedad”, no es más que la reproducción de las políticas de encarcelamiento y criminalización de los E.E.U.U.[90], que fomentan y sustentan aquel complejo industrial compuesto principalmente por el mercado de producción y tráfico de armas, telecomunicaciones y transportes, destinado a ofrecer medios aparentemente idóneos para lograr la seguridad en las sociedades, que contiene las que MANZANOS ha llamado “industrias de seguridad”[91]. Así, convierte a la cárcel, la policía y lo penal en industrias auxiliares dentro de un complejo de empresas que viven de producir inseguridad con el fin de comercializar los medios para supuestamente combatirla, pues aunque desactivan la sensación de inseguridad en un corto plazo, a mediano y largo plazo generan todas las condiciones sociales para que se perpetúe e incremente la inseguridad social[92].

Es una política criminal hipócrita, pues esconde realmente un deseo de control general de la ciudadanía y de los movimientos sociales organizados y espontáneos que pudieran surgir, tras un mecanismo que resulta ineficaz por antonomasia ya que la forma de prevención policial que postula, al consistir en una evitación del delito y de sus motivaciones antes de que se produzcan, consiste en una prevención social mas que una policial[93]. Resulta también, de esta manera, una política inhumana, aberrante y detestable, ya que el lucro de las industrias que protege se logra a partir de una ilusión de seguridad en la ciudadanía, creada en base a fórmulas evidentemente ineficaces, por lo cual se alimenta no sólo del peculio de todas las personas del planeta, sino además de promesas defraudadas. Inclusive, resulta extraña a un sistema penal garantista, toda vez que la evitación del delito en el momento en que se produce significa la intensificación de la vigilancia, la colaboración de confidentes y la realización de redadas a grupos definidos por la policía como peligrosos, es decir, como dice MANZANOS, la construcción de un Estado policial y la reproducción del modelo de investigación policial clásico pero con técnicas represivas más sofisticadas, ya que el uso de tecnologías nuevas permite generalizar el control, invizibilizar y propiciar la impunidad en las actividades y procedimientos que violan la ley y los derechos humanos[94].

La JR, a diferencia del modelo reseñado, supone político-criminalmente la construcción de una comunidad proactiva, comprometida con la solución y prevención del hecho delictivo y no la de una “maquinaria sancionadora implacable”. Su eficacia se mide a partir del logro de la restauración de los lazos rotos con el delito, la reparación de la víctima y la rehabilitación del delincuente; en suma, la reducción de la violencia que la cárcel y el delito conllevan, antes que el incremento de la pseudo eficaz represión policiaca y carcelaria de los delitos.

No obstante, la JR no representa la panacea penal del siglo XX, sino una alternativa para determinados casos en los cuales con su aplicación se consiga resultados cualitativamente mejores y resulte suficiente la reparación. La prisión sigue siendo uno de los mejores remedios disponibles, pues con ella se logra evitar la venganza privada de las víctimas sobre el victimario; sin embargo no es “una amarga necesidad”, pues como afirma MANZANOS, no resulta inevitable, ya que es una “realidad fabricada históricamente”, “una creación propia del modelo económico y social”[95], y por lo tanto, algo que sí puede ser remplazado. La Ciencia Penal tiene la misión inminente de seguir investigando sobre el uso de la JR, justicia de transicional, los juzgados de resolución de conflictos y la justicia terapéutica, a fin de crear un sistema que conjugue la cárcel con estas medidas alternativas, estableciendo varias categorías de ejecución penal. Sólo así dejará en el pasado el bochorno que el fracaso de una empresa mantenida durante casi cuatro siglos -el establecimiento de un sistema cuya centralidad es la pena privativa de libertad-, le ha causado.

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- GORDILLO, Luis. La justicia restaurativa y la mediación penal. Editorial Iustel. Primera edición. Madrid-España. 2007.

- V.V.A.A. Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat. Coords.: GARCÍA, C. CUERDA RIEZU, A. MARTINEZ, M. ALCÁCER, R. VALLE, M. Tomo I.Editorial Edisofer. Madrid-España. 2008.

[1] Para una reconstrucción histórica completa de las prisiones véase RAMOS, Isabel. Arrestos, cárceles y prisiones en los derechos históricos españoles. Colección Premios Victoria Kent. Ministerio del Interior Español. Madrid-España. 2008. Págs. 31 y ss. ARANDA; Ma José. Reeducación y reinserción social. Tratamiento Penitenciario. Análisis teórico y aproximación práctica. Colección Premios Victoria Kent. Ministerio del Interior Español. Madrid-España. 2007. Págs. 45-52; MELOSSI, Darío. PAVARINI, Massimo. Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario (siglos XVI-XIX). Quinta edición. Editorial Siglo XXI. 2005. Pág. 29 y ss.

[2] En la edad antigua, en China, existió la pena de los “infiernos” consistente en el encierro en cárceles custodiadas por crueles celadores que trataban al condenado según su antojo. No obstante, estas cárceles eran concebidas como tormentos y no en el sentido privativo de libertad como modernamente se lo hace. El condenado permanecía de pie y atado de manos en un habitáculo rectangular con las dimensiones suficientes y necesarias para encerrar a una persona en esa posición, cuya estructura contenía en su parte superior un cuadrado con un agujero que sostenía su cabeza: así se sometía al cuerpo del condenado al suplicio de estar a merced del capricho del celador sin poder ofrecer resistencia, ya que permanecía incómodamente inmovilizado. Cfr. VIADER, Antonio. Historia del castigo. Editorial Antalbe. Barcelona-España. 1974. Pág. 24-25. Este autor, sin embargo, la considera como una penal que afectaba a la libertad del individuo.

[3] Esta fue una de los cuatro castigos principales en Atenas, junto a la pena de muerte, la degradación (pérdida de derechos políticos), esclavitud y marca (aplicada con un hierro candente sobre el cuerpo o la frente del penado). En otras ocasiones, cuando era aplicada a grande malhechores, se acompañaba con penas accesorias como la argolla, los grillos, el cepo o la rueda; no obstante, queda claro que en esos casos servía para contener al condenado mientras se ejecutaban las torturas. Cfr. Ibídem. Págs. 64-73.

[4] El Fuero de Teruel establecía que luego de la declaratoria la inimicita y la condena al pago de la caloña se otorgaba al condenado tres plazos consecutivos de nueve días para que en cada uno de ellos satisfaga una parte de la suma total de esa compensación. Si en alguno de esos plazos no cumplía con su obligación el juez inmediatamente le ordenaba su arresto en una prisión pública donde podía permanecer otras tres semanas, luego de las cuales si sus parientes o amigos pagaban por él era puesto en libertad y desterrado de la villa; y si no existía ese pago, era entregado a los familiares de la víctima, ahora convertidos en sus enemigos. Ellos debían conservarlo en su poder durante nueve días, durante los cuales el condenado podía liberarse con el pago del rescate, y luego de ese término se ponía en vigencia la pena subsidiaria: era abandonado al poder de los ofendidos quienes podían dejarlo morir por inanición. Esta fue la línea general que siguieron los fueros, ya que otros aplicaron otra especie de penas en caso de incumplirse el pago de la caloña, como: la pena de muerte, la mutilación de la mano derecha o de la izquierda. Cfr. ORLANDIS, José. Consecuencias del delito en el Derecho de la alta Edad Media. Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. Madrid-España. 1947. Pág. 46,

[5] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Novena edición. Editorial Trotta. Madrid – España. 2009. Pág. 391. Antes de la Inquisición, desde el siglo IV, la Iglesia aplicó tres grupos de castigos puramente morales: las censuras (excomunión, suspensión y entredicho), penitencias y penas. Estas últimas consistían en cuatro órdenes penitenciales: la de los fletes, la de los oyentes, la de los posternados y la de los consistentes o estantes, nombres con los cuales se designaba a los distintos periodos que los penitentes debían transcurrir. El primero duraba cuatro años, en los cuales los penitentes debían permanecer en la puerta del templo con la cabeza llena de ceniza, vestidos con cilicio y sin afeitarse, pidiendo a los fieles que podían participar en el culto que oren por él; el segundo, cinco, durante los cuáles sólo se les permitía escuchar los sermones; el tercero, siete, en los que ya le era posible ingresar a un lugar oculto del templo; y, el cuarto, que duraba hasta que se completasen veinte años, tiempo durante el cual se le permitía estar en cualquier lugar del templo siempre que permaneciere de pie. Si bien los cuatro órdenes suponían veinte años de penitencia, para otros delitos especiales se preveían penas con menor duración, de tiempo indefinido o perpetuas, que obligaban al condenado a pasar por uno o varios de esos órdenes penitenciales. Es más, a partir del siglo VIII, existieron otras modalidades como la autoflagelación de los monjes, el destierro (que incluí la obligación de realizar peregrinaciones) y la reclusión en un monasterio. Esta última, que se aplicaba exclusivamente a los asesinos de monjes o sacerdotes, constituye según VIANDER, la “precursora de las futuras penas de encarcelamiento”. Cfr. VIADER, Antonio. Historia del castigo. Pág. 236-238. La prisión también fue aplicada en los países árabes desde la publicación del Corán y durante los siglos que siguieron; no obstante, como pena subsidiaria: el Islam preveía la ley del talión respecto del homicidio y las lesiones, pero en caso de que existiese la renuncia al talión por parte de los perjudicados, la acción de la justicia no se paralizaba sino que se aplicaba la pena de prisión por un año y cien latigazos. Cfr. Ibídem. Pág. 250-258.

[6] No obstante, según VIADER, en ese corto lapso de tiempo, al igual que había sucedido durante toda la Edad Media, la prisión no fue concebida como un castigo propiamente dicho sino como una forma de mantener al acusado mientras se llevan a cabo las diligencias judiciales, es más un logar, junto con las mazamorras, donde se solía ejecutar los tormentos. Cfr. Ibídem. Pág. 230 y passim.

[7] Él, consiente de la utilidad de esta pena en el Mediterráneo dispuso a los obispos que detuvieran y dirigieran a los puertos a todos los vagabundos que existiesen en sus diócesis e instó a los tribunales a observar ciertos decretos en los que se condenaba a los reos a la pena de galeras. Fue así que se llenaron con remeros que tenían únicamente derecho a dos platos de habas y un pan al día, las galeras de su majestad Luis XIV. Cfr. Ibídem. Pág.231.

[8] Ibídem. Pág. 272-274.

[9] Ibídem. Pág. 277.

[10] Ibídem. Ídem.

[11] Vid. Ibídem. Pág. 274.

[12] MELOSSI, Darío. PAVARINI, Massimo. Ob. Cit. Pág. 37.

[13] PAVARINI, Massimo. Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico. Trad.: Ignacio Muñagorri. Editorial Siglo XXI. Buenos Aires – Argentina. 2002. Pág. 27 y ss.

[14] Ibídem. Ídem.

[15] En Ecuador este es el modelo adoptado según el Art. 12 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social.

[16] ARANDA, Ma José. Ob. Cit. Pág. 45.

[17] Así, el poema Las cárceles de Miguel Hernández y especialmente Balada de la cárcel de Reading de Oscar Wilde.

[18] KROPOTKIN, Piotr. Las prisiones. Traducción: J. Martínez Ruiz. Imprenta Unión Tipográfica. Valencia-España. 1897. Pág. 10 y ss.

[19] El término <> tuvo origen en Alemania. Aparece mencionado en 1927 en la 25ª edición post mortem del Lebruch de Von Lizst como Resozialisierung y se consagra definitivamente en 1969 con la obra de Shüller-Springorum quien sostenía que la pena no debe infligir un mal innecesario, por lo cual su ejecución sólo se justifica en cuanto <>. Resulta ambiguo pues ha sido utilizado por los antirretribucionistas dogmáticos, como sinónimo de supresión del Derecho Penal retribucionista; por quienes sostienen una concepción asistencial del Derecho Penal, como sinónimo de la exigencia de un Derecho Penal de autor con un sentido asistencial tanto de la víctima como del victimario y no un Derecho Penal del hecho en sentido retributivo, pues el delito, según ellos, es un <> frente al cual existen las consecuencias jurídicas que de él derivan como <> compensatoria; y, por los neoretribucionistas, quienes utilizan la palabra como sinónimo de una política criminal efectiva en la lucha contra la criminalidad, a través de la adaptación coactiva del ciudadano al status quo mediante la resocialización. Cfr. GARCÍA-PABLOS, Antonio. La supuesta función resocializadora del Derecho penal: utopía, mito y eufemismo. ADPCP. Fasc. III. Madrid-España. 1979. Pág. 648 y ss.

[20] ZUGALDÍA, José. Límites al poder punitivo del Estado (II). En: MACHADO, M. MAQUEDA, M. MARÍN DE ESPINOSA, E. MORA, J. MORENO-TORRES, M. Et. Al. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Dir.: ZUGALDÍA, José. Coord.: PÉREZ, Esteban. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia-España. 2004. Pág. 223-224.

[21] GARCÍA-PABLOS, Antonio. Ob. Cit. Pág. 659 y ss.

[22] Ibídem. Ob. Cit. Pág. 668-669. De esta manera también caerían las propuestas de otros autores como Ferrajoli que siguen también esta vía. Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. Pág. 397.

[23] ZUGALDÍA, José. “Límites al poder…”. Pág. 224.

[24] COBO DEL ROSAL, M. QUINTANAR DIEZ, M. Instituciones de Derecho Penal español. Parte general. Centro de Estudios Superiores de Especialidades Jurídicas. Madrid-España. 2004. Pág. 42.

[25] MANZANOS, Carlos. El éxito de la industria penal en la reproducción de la inseguridad ciudadana.Págs. 50-51. En: V.V.A.A. Servicios sociales y cárcel. Alternativas a la actual cultura punitiva. Coord.: MANZANOS BILBAO, César. Editorial Salhaketa. País Vasco-España. 2005. Págs. 45-52.

[26] Vid. Ibídem. Ídem; y, FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. Pág. 395 y ss.

[27] FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. Pág. 397.

[28] DÍEZ, Pedro. ÁLVAREZ, José. Los efectos psicosociales de la pena de prisión. Coord.: ÁLVAREZ, Francisco. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia-España. 2009. Pág. 161 y ss.

[29] OBSERVATORIO DEL SISTEMA PENAL Y LOS DERECHOS HUMANOS DE LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA. La cárcel en el entorno familiar. Coord.: GARCÍA-BORES, Pep. Editorial Critèria. Barcelona-España. 2006. Pág. 15 y ss.

[30] En un estudio realizado en las prisiones españolas se concluyó que entre el 60 y el 73% de la muestra estaba por debajo del nivel de pobreza. Cfr. DÍEZ, P. ÁLVAREZ, J. Ob. Cit. Pág. 163.

[31] En este sentido, la institución de “la quedada” que se da en el ámbito de las prisiones ecuatorianas, debería ser adoptada en la legislación de ejecución de penas, sobre todo para las familias de reclusos con hijos menores de edad. Así se lograría limitar los efectos de la cárcel sobre esos inocentes.

[32] En 2008 la tasa de reincidencia en las cárceles catalanas era del 40,3%, siendo superior o igual a las de otros países. Cfr. CAPDEVILA, Manel. FERRER, Marta. Tasa de reincidencia penitenciaria 2008. Generalitat de Catalunya. 2009. Disponible en: http://www20.gencat.cat/docs/Justicia/Documents/ARXIUS/SC-1-076-09_cas.pdf.

[33] FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. Pág. 335.

[34] UPRINMY, Rodrigo. SAFFON, Ma Paula. Justicia Transicional y Justicia Restaurativa: tensiones y complementariedades. En: V.V.A.A. Entre el perdón y el paredón. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. Compilación y edición: RETTBERG, Angelika. Ediciones Uniandes. Bogotá – Colombia. 2005. Pág. 211 y ss.

[35] WEXLER, David. Introducción a la <> y su aplicación en el ámbito de los menores. En: V.V.A.A. Estudios de Criminología III. Coord.: RECHEA, Cristina. BARTOLOMÉ, Raquel. BENITEZ, Ma José. Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha. 2008. Pág. 63.

[36] WINICK, Bruce. Justicia Terapéutica y los Juzgados de Resolución de Problemas. En: V.V.A.A. “Estudios de Criminología…”. Pág. 34.

[37] Ibídem. Pág. 37.

[38] Ibídem. Pág. 31 y ss.

[39] Estudios realizados en España en 2005 y 2008 han comprobado que el 86,5% de maltratadores analizados presentan al menos un trastorno de la personalidad, siendo los más recurrentes los trastornos obsesivos-compulsivos (57,8%), el dependiente de la personalidad (34,2%) y el paranoide (25%). Es más, el 14,4% de los examinados mostró tendencias psicopáticas claras. El maltratador, se ha concluido, en unos casos está influenciado al momento de delinquir por los rasgos de su personalidad asociados con trastornos mentales, lo que impide su imputabilidad; y, en otros, presenta trastornos de personalidad paranoide, obsesivo compulsivo, etc., que aunque permitirían considerarlo inimputable harían inefectiva la prisión. Cfr. CABRERA, Manuel. Acercándonos al hombre que ejerce la violencia de género: clasificación y descripción de un grupo de maltratadores. Pág. 244. En: UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID. Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas. Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid. Agosto-2010. Pág. 244 y ss. FERNÁNDEZ-MONTALVO, J. ECHEBURÚA, E. Trastornos de personalidad y psicopatía en hombres condenados por violencia grave contra la pareja. Pág. 195. En: Psicothema, vol. 20, No. 2, 2008, Pág. 193-198.

[40] RINCÓN, Paulina. Trastorno de estrés post traumático en mujeres víctimas de violencia doméstica: evaluación de programas de intervención. Universidad Complutense de Madrid. Tesis doctoral. 2003. Pág. 35. Disponible en: http://eprints.ucm.es/tesis/psi/ucm-t26887.pdf.

[41] Roxin propuso la introducción de la reparación de la víctima como una “tercera vía” frente al delito, es decir como una consecuencia jurídico-penal con autonomía frente a la pena y las medidas de seguridad, que al cumplir con los fines de prevención general positiva y prevención especial podía sustituir o atenuar la pena. Sus ideas fueron acogidas por un grupo de penalistas alemanes, austriacos y suizos en el Proyecto alternativo sobre reparación (Alternativ-Entwunf Wiedergutmachung), que en rasgos generales introducía la posibilidad de que la reparación sea considerada como motivo de atenuación, suspensión y en ciertos casos renuncia de la pena; no obstante, la Ley alemana de lucha contra el delito de 1994, a pesar de reconocer la facultad del juez de disminuir o prescindir de la pena, rechazó expresamente que la reparación pueda ser considerada como una tercera vía. Cfr. CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Quinta edición. Tomo I. Editorial Tecnos. 1998. Pág. 39-40.

[42] TAMARIT, Josep. La justicia reparadora ¿Una justicia para la víctima? Pág.446. En: ALONSO, A. BACA, E. BARBERET, R. CEREZO, A. AMOR, P. Et. Al. BACA, E. ECHEBURÚA, E. TAMARIT, J. (Coords.) Manual de victimología. Tirant lo Blanch. Valencia 2006. Págs. 439-461..

[43] BARONA, Silvia. Mediación penal. Fundamentos, fines y régimen jurídico. Tirant lo Blanch. Valencia-España. 2011. Pág. 98.

[44] ZAFFARONI, Eugenio. . La cuestión criminal 2. Diario el Telégrafo. Quito-Ecuador. Miércoles 8 de febrero del 2012. Pág.3.

[45] KEMELMAJER, Aída. En búsqueda de la tercera vía. La justicia restaurativa. Pág. 227. En: GARCÍA, S. ARROYO, L. BARREDA, L. BERISTAIN, A. BURGOA, E. Et. Al. Derecho Penal. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. I. Derecho Penal. Sergio García Ramírez (Coord.) Primera edición. Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F.-México. 2005. No obstante, a pesar de estas duras críticas, hay quienes consideran que la expropiación del conflicto a las víctimas fue algo bueno, pues el delito supone un interés colectivo ajeno a los procesos autocompositivos. Cfr. Ibídem. Ídem.

[46] Durante la Edad Media (dejando a salvo los modelos de justicia que convivieron con éste en el Imperio Bizantino, donde se conservó el Código Tiodesano que contenía las leyes penales de Roma y por consiguiente los tormentos y demás penas existentes hasta entonces, en los feudos donde se aplicaban las penas de la justicia señorial, y en sendos países con las penas de los tribunales de la Reforma y la Inquisición), cuatro fueron los elementos que caracterizaron el desarrollo de justicia penal de los pueblos que existieron durante esa época: el derecho de faida o derecho de venganza privada; posteriormente flexibilizado por el rescate por dinero, que en un principio era fijado privadamente y que supuso el cambio de la venganza privada por un sistema de compensaciones; el fredo o compensación económica que el poder social recibía por la composición del litigio a través de un de sus jueces que establecían una caloña que debía ser pagado por el ofensor y aceptado por el ofendido; y, las paces (primero del tribunal, el ejército, el domicilio y las iglesias y luego del Rey) que anulaban temporalmente el derecho de venganza. Cfr. VIADER, Antonio. Historia del castigo. Págs. 150-151. Análogo sistema existió en el antiguo Derecho germánico; distintos en algunos rasgos, en vez de faida existió la Fehde, en lugar de caloña, la Wergeld. Si bien en un principio no existió una diferenciación entre el rescate por dinero y la compensación al poder social, ya que se imponía un Sühngeld o Busse que contenía el Wergeld o Mannbusse, en la Edad media apareció la diferenciación. Así, junto a esas penas económicas aparece el Friedensgeld para el poder público o la comunidad, que entre los Francos, Longobardos y germanos del norte es una porción de la compositio total; y, en el Derecho de los sajones, frisones y anglosajones es una cantidad fija junto a ella. Cfr. ORLANDIS, José. Ob. Cit. Pág. 32-33.

[47] Es más, en la legislación foral, participó del rescate por dinero no sólo quien compuso el juicio; e incluso, en algunas ocasiones el rescate perteneció en su totalidad al Rey aun sin dar nada a cambio. Así, cuenta ORLADIS, que en la alta Edad Media “Adoptan unos fueros el sistema de partición en dos mitades, una para la autoridad pública, que será distinta según el tipo de municipio, y otra para los parientes; en Uclés, el reparto es en cuatro porciones que se atribuyen respectivamente a los familiares de la víctima, alcaldes, consejo y palacio. De los ciento ocho maravedís de la totalidad de la pena, cien se distribuyen en Brihuega por partes iguales entre el arzobispo, los alcaldes y la parte ofendida, acreciendo los ocho maravedises restantes la cuota del arzobispo; igual criterio en Alcalá, sin más novedad que la de ocupar aquí el Señor el lugar del arzobispo. Tres quintas partes para el Rey y dos para los parientes es la porción que establece el Fuero Real, mientras que los de Cuenca y Teruel adoptan un sistema mucho más complejo: distinguen dos penas, una en áureos, cuatrocientos en Cuenca y doscientos en Teruel, y otra en sueldos, de trescientos en ambos textos; la segunda pertenecería exclusivamente al Rey, pues en Cuenca tiene a bien reducirla a la octava parte, y la razón que aduce no es sino la de que esos sueldos <>. Ciertos fueros, en fin, como Vega y Palenzuela, en lugar de reparto se limitan a disponer que la autoridad reciba la mitad de los bienes del <>, del total, en el primero, de los muebles, en Palenzuela; criterio análogo al del Fuero de León, donde se atribuye al Rey toda la pena y opuesto al de Evora, que como otros fueros portugueses, otorga a los parientes la entera <>, reservando sólo una séptima para el palacio. Este sistema del Fuero de León, que coincide también con el de la Recopilación de Fueros de Aragón, presenta como característica peculiar el que la autoridad jurisdiccional se preocupa solamente de percibir la multa debida por el quebrantamiento de la paz pública, y, hecho esto, se desentiende de las demás resultancias del delito; la parte ofendida tendrá que valerse exclusivamente de sus propios medios tanto para seguir el camino de la venganza como del arreglo económico.”. Cfr. Ibídem. Págs. 34-36.

[48] Ibídem. Pág. 227.

[49] Las opiniones de la víctima en el proceso son importantes, pues según las investigaciones de la Psicología social de la justicia procedimental, la expresión de las opiniones y la influencia sobre las decisiones contribuye a que los procesos sean tenidos como más justos y se reafirme la posición como miembro reconocido del grupo. Con ello, evidentemente, se lograría eliminar los efectos traumáticos del proceso. Cfr. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. Justicia restauradora, mediación penal y sistema penal: Diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos? Pág. 471 y ss. En: V.V.A.A. Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat. Coords.: GARCÍA, C. CUERDA RIEZU, A. MARTINEZ, M. ALCÁCER, R. VALLE, M. Tomo I.Editorial Edisofer. Madrid-España. 2008.

[50] KEMELMAJER, Aída. Ob. Cit. Pág. 227; DIGNAN, James. Understandig victims and restorative justice. McGraw-Hill Education. Berkshire-Gran Bretaña. 2004. Pág. 96; y, MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. Ob. Cit. Pág. 471.

[51] SUBIJANA, José. Las víctimas en el sistema penal. En especial, la justicia restaurativa. En: GONZÁLEZ, Juan (Dir.). Panorama actual y perspectivas de la victimología: la victimología y el sistema penal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid – España. 2007. 233-235.

[52] BARONA, Silvia. Ob. Cit. Pág. 29. Según Beccaria el delito consiste no sólo en una contravención de la ley y el contrato social, pues las leyes son “las condiciones con que los hombres independientes y aislados se reunieron en sociedad”. En ese sentido, sostenía, las penas son “motivos sensibles” destinados a que la unión se mantenga, pues al existir en todos los hombres un “ánimo despótico (…) de volver a sumergir las leyes de la sociedad en el antiguo caos” no es suficiente con protegerse de las demás agrupaciones sociales sino que es necesario proteger el “deposito público de las libertades” de las usurpaciones privadas que quienes lo suscribieron pueden hacer de su propia porción de libertad o de la de los demás. Vid. BECCARIA, César. De los delitos y las penas. Traducción de Francisco Tomás y Valiente. Aguilar ediciones. Primera edición. Madrid- España. 1979. Pág. 71 y ss.

[53] Vid. ZUGALDÍA, José. La legitimación del Derecho Penal: las teorías de la pena. En: MACHADO, M. MAQUEDA, M (…) Et. Al. Ob. Cit. Pág. 50.

[54] GUERRERO, Jesús. MUÑOZ, Yolanda. Diálogos reparadores en el ámbito penitenciario. Creación de espacios de intercambio para la construcción de ámbitos positivos de convivencia. En: MINISTERIO DEL INTERIOR DE ESPAÑA. Revista de estudios Penitenciarios. No. 254. Ministerio del Interior. Secretaría General Técnica. Madrid – España. 2008. Pág. 128.

[55] Vid. ZUGALDÍA, José. Ob. Cit. Pág. 51.

[56] Ibídem. Pág. 32.

[57] BRITTO, Diana. Justicia Restaurativa. Reflexiones sobre la experiencia colombiana. Universidad Técnica Particular de Loja. Loja–Ecuador. 2010. Pág. 15. Disponible en: http://www.justiciarestaurativa.org; y, GORDILLO, Luis. La justicia restaurativa y la mediación penal. Editorial Iustel. Primera edición. Madrid-España. 2007. Pág. 42

[58] SUBIJANA, José. Ob. Cit. Pág. 234; KEMELMAJER, Aída. Ob. Cit. Pág. 315-316; BARONA, Silvia. Ob. Cit. Pág. 152.

[59] TAMARIT, Josep. Ob. Cit. Pág.442.

[60] SUBIJANA, José. Ob. Cit. Pág. 234. Esta bondad integradora de los modelos de justicia penal se encuentra reconocida normativamente en el preámbulo de los Principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restitutiva en materia penal de la ONU, donde se la destaca como “respuesta evolutiva al delito”.

[61] KEMELMAJER, Aída. Ob. Cit. Pág. 315-316.

[62] TAMARIT, Josep. Ob. Cit. Pág.442.

[63] Cfr. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. Ob. Cit. Pág. 476.

[64] SUBIJANA, José. Ob. Cit. Pág. 234. Con enfoque coincidente BARONA, Silvia. Ob. Cit. Pág. 152, ve en la reparación una medida dúctil que de adapta fácilmente a los modelos retributivo y preventivo.

[65] MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. Ob. Cit. Pág. 492.

[66] BARONA, Silvia. Ob. Cit. Pág. 152.

[67] Según MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. Ob. Cit. Pág. 491, aunque se ponga en duda la intimidación debido a la falta de una sanción, este no es el único objetivo que persigue el legislador; en todo caso, el miedo a ser descubierto y la carga simbólica del proceso intimidan por sí mismos, y los casos de suma gravedad la reparación no supone una renuncia a la pena sino tan sólo su atenuación. Es más, si bien el proceso que concluye con la reparación es voluntario, resulta incómodo escuchar y responder a la víctima y reparar supone un sacrificio.

[68] BARONA, Silvia. Ob. Cit. Pág. 152.

[69] SUBIJANA, José. Ob. Cit. Pág. 235.

[70] Ibídem. Pág. 492.

[71] GORDILLO, Luis. Ob. Cit. Pág. 59 y ss. Otros autores agregan el ingrediente de la resocialización del víctimario y reintegración de la víctima. Cfr. LORENZO MORILLAS, David. PATRÓ, Rosa. AGUILAR, Marta. Victimología: un estudio sobre la víctima y los procesos de victimización. Editorial Dykinson. Madrid-España. 2011. Pág. 339-341.

[72] MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. Ob. Cit. Pág. 474.

[73] GUERRERO, Jesús. MUÑOZ, Yolanda. Ob. Cit. Pág. 128 y 130.

[74] LORENZO MORILLAS, D. PATRÓ, R. AGUILAR, M. Ob. Cit. Pág. 339-340.

[75] TAMARIT, J. Ob. Cit. Pág. 439.

[76] GORDILLO, Luis. Ob. Cit. Pág. 67.

[77] MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. Ob. Cit. Pág. 484-485.

[78] LORENZO MORILLAS, D. PATRÓ, R. AGUILAR, M. Ob. Cit. 341.

[79] MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. Ob. Cit. Pág. 476.

[80] BARAONA, Silvia. Ob. Cit. Págs. 144-149.

[81] LIEBMANN, Marian. Restorative justice: How it Works. Editorial Jessica Kingsley Publishers. Londres-Gran Bretaña. 2007. Pág. 28.

[82] LORENZO MORILLAS, David. PATRÓ, Rosa. AGUILAR, Marta. Ob. Cit. Pág. 345.

[83] TAMARIT, J. Ob. Cit. Pág. 440.

[84] GORDILLO, Luis. Ob. Cit. Pág. 270.

[85] Este es un esquema usual pero no definitivo, pues la ley que regula las conferencias de grupos familiares establece que cada una de ellas puede darse el procedimiento que considere correcto

[86] GUERRERO, Jesús. MUÑOZ, Yolanda. Ob. Cit. Pág. 132 y ss.

[87] Si bien la mediación penal, al menos en la forma como se maneja en Bélgica y otros países, no puede ser entendida, como se afirma, como “un sistema paralelo al sistema penal, sino como una forma de resolver conflictos dentro del sistema” (Cfr. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. Ob. Cit. Pág. 487.), puede ocurrir que, como ha sucedido con la mayoría de mecanismos de JR, se instaure inicialmente programas no oficiales manejados por voluntarios y sin la supervisión estatal.

[88] BECCARIA, César. Ob. Cit. Pág. 131.

[89] DIEZ RIPOLLÉS, Luis. El modelo penal de la seguridad ciudadana. RECPC, No. 06-03. 2004. Pág. 10. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf. En Ecuador el ejemplo paradigmático constituye la tipificación del secuestro express, delito que debía ser solucionado conforme las reglas que regulan los concursos.

[90] Vid. KUPERS, Terry. Conversaciones: La orgía del encarcelamiento en Estados Unidos y la ideología que

la sustenta, por Margarita Martínez Escamilla. RECPC, No. 07-c1. 2005. Disponible en: http://criminet.ugr.es

[91] MANZANOS, Carlos. Ob. Cit. Pág. 45.

[92] Ibídem. Ídem.

[93] Ibídem. Pág. 47.

[94] Ibídem. Ídem.

[95] Ibídem. Pág. 47.