1. La reforma y sus justificaciones.
Una de las reformas al Código Penal introducidas mediante el R.O. No. 555 de 24 de marzo del 2009 fue la despenalización del giro de cheques sin provisión de fondos. Luego de una serie de críticas a la supresión de ese tipo penal su principal panegirista, la asambleísta María Paula Romo, dijo que con esa reforma “se cumple con el mandato de la Constitución (artículo 66, numeral 29, letra c.), que dice ‘Ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias’.”[1]. Esa ha sido la falacia con la cual se sostiene una presunta bondad de la reforma, pero ¿cuál es la verdad latente detrás de esta malhadada reforma? Este trabajo analiza la descriminalización del giro de cheques sin provisión de fondos a la luz de la práctica forense y la doctrina jurídica.
2. El presunto y el adecuado análisis conglobante de éste tipo penal.
El legislador al introducir esta reforma aplicó aquel concepto de la Dogmática Penal que enseña que para comprender el alcance de la tipicidad de una conducta punible el jurista debe remitirse al criterio que sobre la norma prohibitiva tiene el universo del Derecho (el Civil, el Administrativo, el Laboral, etc.), es decir, debe conglobar el tipo penal con las demás ramas jurídicas para entender el alcance de ese elemento del delito. Esa es la teoría de la tipicidad conglobante de Eugenio Raúl Zaffaroni, que por algún autor fue resumida al decir que el Derecho Penal no es sino una sombra de las demás ramas jurídicas y que Zaffaroni explicaba diciendo que “la norma prohibitiva que da lugar al tipo (y que permanece antepuesta a él: ‘no matarás’, ‘no hurtarás’, etc.) no está aislada, sino que permanece junto con otras normas también prohibitivas, formando un orden normativo, en el que no se concibe que una norma prohíba lo que otra ordena o lo que fomenta, porque en tal caso no se podría hablar de ‘orden normativo’ sino de un amorfo amontonamiento antojadizo de normas arbitrariamente reunidas”[2]. Es decir que, aplicando la teoría de Kelsen - según la cual todas las normas tienen unidad entre sí por el hecho de que unas derivan de otras y se fundamentan entre sí, formando un orden o sistema en el que la validez de cada una de ellas proviene de su concordancia con la Constitución - los tipos penales deben estar acordes con las prohibiciones, mandatos o permisiones del ordenamiento jurídico.
El asambleísta, atento a esas verdades irrefutables (las relaciones de derivación y fundamentación de las normas y la tipicidad conglobante), al realizar la reforma que descriminalizó el giro de cheques sin provisión de fondos, luego de un análisis somerísimo y poco profundo, entendió de manera equivocada que el Art. 66 numeral 29 literal c de la Constitución del Ecuador hacía que el delito de giro de cheques sin provisión de fondos sea atípico. El legislador analizó la tipicidad conglobante de ese delito.
Dicho análisis, que según Zaffaroni se efectúa examinando si “una norma ordena lo que otra parece prohibir (cumplimiento del deber jurídico), cuando una norma parece prohibir lo que otra fomenta, cuando una norma parece prohibir lo que otra norma excluye del ámbito de prohibición por estar fuera de la injerencia del Estado (art. 19 CN), y cuando una norma parece prohibir conductas cuya realización garantizan otras normas, prohibiendo las conductas que la perturban”[3], para ser realizado adecuadamente a fin de lograr establecer si es que el Art. 66 numeral 29 literal c de la Constitución excluye de la injerencia del Estado - con su ius puniendi - al giro de cheques sin provisión de fondos, debía efectuarse mediante un estudio prolijo en el que se entienda si en verdad se vulnera la fe pública con ese delito, por qué se hace tal aseveración y por qué dicho tipo penal estaba o no comprendido dentro de la prisión por deudas prohibida por la Constitución. El legislador debió haber acudido a la doctrina mercantil y a la penal a fin de encontrar respuestas a esos cuestionamientos.
2.1. La prisión por deudas y el bien jurídico protegido por el delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos.
El bien jurídico protegido con el tipo penal suprimido es la fe pública y por esa razón la Ley Penal Sustantiva ecuatoriana ubicaba al giro de cheques sin provisión de fondos en su Art. 368, título VI, del libro II que determina los delitos contra ese bien jurídico ¿Por qué el texto legal sostenía esa verdad? ¿Por qué el librar un cheque sin provisión de fondos vulnera la fe pública? Para explicarlo me apoyaré en una serie de conceptos que expongo a continuación y que forman parte de un silogismo que demuestra esa aseveración.
2.2. El razonamiento a la luz de la doctrina mercantil, en base al cual se sostiene que el bien jurídico protegido de este delito es la fe pública.
Como bien sabemos el Derecho Mercantil estudia bajo el nombre de títulos valores a una serie de documentos con características particulares. Es célebre la definición de Cesare Vivante que los define como “todo documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que de él resulta”[4]. Bajo dicho concepto se agrupa a la letra de cambio, al pagaré a la orden, la factura cambiaria, el cheque, entre otros.
Estos documentos surgen por el aparecimiento del crédito como medio para acercar al consumidor con los medios de consumo y el consecuente incremento en la dinámica mercantil que eso supuso, requiriéndose mecanismos ágiles y seguros para manejarlo. A su vez ese cambio en el tráfico mercantil produjo el paso de la riqueza primordialmente inmobiliaria a la esencialmente mobiliaria, por lo que en la actualidad “la verdadera riqueza ya no es la tierra, ni los enormes rebaños, ni las fábricas o las grandes bodegas de mercancías, sino que son papeles que representan el poder económico y social”[5].
Los títulos valores también se crearon con el fin de remplazar la vieja institución de la cesión de créditos que no procura la abstracción, la autonomía, ni la rapidez en la transmisión de créditos, propia de éstos documentos, sino que más bien conlleva lentitud e inseguridad para el cesionario pues quien adquiere un crédito por medio de la cesión adquiere “una caja de sorpresas”[6].
La importancia de los título valores en el mercado ha sido resumida por la doctrina en las tres funciones económicas que desempeñan: a) son medio de transporte de dinero y mercancías, sin necesidad de que ese dinero o esas mercancías tengan que circular y transferirse materialmente, con todo el riesgo que eso implica; b) son medios idóneos para obtener derechos, instrumentarlos (reseñarlos), garantizarlos y pagar obligaciones, tanto por la seguridad que otorgan y la facilidad con la cual pueden ser cedidos a diferencia de la cesión de créditos de derecho común; y, c) son instrumentos ejecutivos, que pueden hacerse valer con la fuerza legítima del Estado – sin perjuicio de que no todos los títulos valores son ejecutivos, aunque sí una mayoría -. Es decir que en síntesis su función económica se traduce en facilitar el movimiento económico, ya sea mediante la transportación de dinero, la instrumentación de derechos y obligaciones, y su exigibilidad coactiva. De allí que los títulos valores tienen una importancia indudable para el mercado, a tal punto que se asegura que “las notas de rapidez y seguridad, que caracterizan el moderno tráfico mercantil, no se concebirían sin la existencia de (…) los títulos valor, de variada naturaleza y desigual historia, pero coincidentes en la misión de facilitar la circulación de los bienes”[7].
El cheque, específicamente, tiene la particular característica de ser dinero a la vista, porque es medio de pago y no de crédito como lo son la letra de cambio o el pagaré a la orden, sin embargo cumple con las tres funciones antes detalladas, ya que es un mecanismo para el movimiento económico dentro de la sociedad tanto como medio de transporte de dinero, instrumento de pago de una obligación y título ejecutivo.
Ante esa importancia de los títulos valores en el mercado, el Estado tiene la misión ineludible de regular y proteger toda esta serie de documentos que se han venido incorporando a las operaciones de comercio y constituyen el principal mecanismo del dinámico tráfico mercantil contemporáneo, pues sin ellos el comercio corre el riesgo de anquilosarse. Y es que, para que los títulos valores y específicamente el cheque cumplan con su cometido de dinamizar el movimiento mercantil y hacer viables todas sus finalidades económicas “…la transmisibilidad de los derechos de contenido patrimonial (que ellos representan) debe verificarse con el máximo de rapidez, de simplicidad y con el mínimo de inseguridad para el adquirente”[8], según la doctrina mercantil. He allí la importancia de la tipificación del delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos, pues con ella se otorga certeza jurídica y credibilidad a los tenedores de un cheque; la vulneración de esa credibilidad merma la confianza que la sociedad tiene en estos instrumentos, la fe pública que las personas tienen en los cheques, bien jurídico que ha sido definido como “la confianza media vigente en la sociedad en las relaciones entre las personas sean éstas públicas o privadas, naturales o jurídicas” [9]- concepto que expongo dejando a salvo lo que será materia de discusión en el numeral 2.4 de este artículo -.Sin esa confianza en los cheques el mercado se anquilosa, su dinámica se deteriora y la economía no avanza. Si nadie confía en esos importantísimos medios de transporte de dinero y mercancías o instrumentos que reseñan obligaciones y las garantizan, ellos desaparecen del mercado y se funda el miedo y la desconfianza.
Estos razonamientos son confirmados por el pensamiento del célebre penalista Eugenio Cuello Calón, quien sostiene que “El cheque, instrumento de pago, que hoy casi llega a asumir el rango de verdadera moneda, ha alcanzado en nuestra época, como es bien sabido, una considerable difusión. Mas para que llene satisfactoriamente su función es menester que infunda confianza, que su tomador tenga seguridad completa de que será pagado a su presentación, que tenga casi la misma seguridad que la moneda. Si la confianza en el cheque se quebranta, disminuye su circulación y cesan, por consiguiente las considerables ventajas económicas que origina.”[10].
La Ley pretende dar confianza en el manejo de los cheques y no tanto sancionar la defraudación producida, sino fomentar la imprescindible fe pública que debe recaer en estos títulos valores.
No se trata de penar la imposibilidad de pago o de instituir en el catálogo penal la prisión por deudas “se trata, pues, de salvar al comercio, que reposa esencialmente (…) sobre la buena fe y sobre la rapidez de sus transacciones” [11]. Cualquier razonamiento contrario es inconsistente, pues, de otro modo se podría decir por analogía que aquel que estafa haciéndose entregar un objeto determinado mediante la falsa promesa de pagar una cantidad de dinero como precio, podría alegar la inconstitucionalidad de la norma que sanciona su defraudación - por estar prohibida la prisión por deudas-; cuando evidentemente la estafa es un delito que pune la vulneración del patrimonio ajeno y no la incapacidad de pago. Un razonamiento similar al que expongo como erróneo han hecho los asambleístas para descriminalizar el giro de cheques sin provisión de fondos. Mas que razonamiento yo lo llamaría una chocarrería.
La jurisprudencia nacional, consciente de la lesión a la fe pública que ocasiona este delito, en base a la formalidad de los títulos valores ha dejado sin sanción el giro de cheques post-fechados sin provisión de fondos, pues “un documento para ser título valor debe contener las menciones y requisitos exigidos por ley, a fin de que pueda producir los efectos…”[12], y el cheque post-fechado ya no es orden incondicional de pago sino promesa incondicional de pago, sobre la cual no recae la certeza de ser dinero a la vista y su efectivo pago. Si es que con este delito se castigara la incapacidad de pago los jueces hubieran sancionado esa conducta. Indirectamente se ha demostrado que no se pune el no pago de una deuda sino la falta a la fe pública.
La jurisprudencia internacional[13], por su parte, ha llegado inclusive al extremo de sancionar como coautor o copartícipe al beneficiario que induce o compele al librador del cheque a expedirlo a sabiendas de la falta de fondos, pues se vulnera con dicha actitud la circulación fiduciaria del documento ya que este delito no protege meros intereses patrimoniales particulares.
2.3. ¿Por qué es tan importante la confianza que los ciudadanos tienen en los cheques y en los títulos valores en general?
Los títulos valores son documentos que dan la seguridad al poseedor de que su derecho contenido en el texto del título será cumplido. Todos estos documentos - como ya se dijo - surgen para acercar al consumidor a los bienes de consumo y para que los comerciantes tengan un mecanismo de recuperación ágil del capital del giro de sus negocios.
En el desenvolvimiento de las relaciones comerciales es necesario invertir un capital en una operación especulativa para recuperarlo inmediatamente por medio de otras operaciones. Por ello importa al movimiento económico que el derecho personal contenido en un título valor pueda ser cedido fácilmente a otro comerciante, para recuperar el capital invertido por el cedente. Evidentemente el cesionario de ese crédito debe tener seguridad en esa operación y en el título que contiene el derecho, debe tener entonces CONFIANZA EN EL TÍTULO QUE LE ES CEDIDO, confianza que radica en la certeza de la persona que adquiere el documento de que podrá satisfacer el derecho contenido en el título valor fácilmente o de que por lo menos cuenta con vías coactivas suficientes y efectivas para hacerlo. La lesión de la confianza en los títulos valores implica no sólo una lesión a la fe pública, al patrimonio particular sino una lesión a la dinámica del comercio en general.
Así por ejemplo, explicando los pensamientos recogidos hasta aquí, en un caso hipotético diríamos: Juan es propietario de la Panadería Lucía. Él ha adquirido USD $ 300,00 en mercadería, que es el flujo normal de ganancias que tiene durante el mes y que le permite generalmente adquirir nuevos productos para continuar expendiéndolos al público. Pedro concurre a la Panadería Lucía y compra USD $ 250,00 en productos; como pago le extiende un cheque por dicha cantidad.
En condiciones normales Juan aceptaría como pago ese título valor y luego en la compra de los productos necesarios para volver a surtir su negocio de mercadería podría endosar ese cheque a su proveedor, quien no se negaría a aceptarlo porque sabe que es un documento en el cual el pude tener seguridad sobre su cobro. Sin embargo, si el proveedor de Juan no puede cobrar el cheque con el cual el propietario de la Panadería Lucía surte su negocio, la próxima vez no volverá a aceptar un cheque como pago por proveer al negocio de Juan, y éste nunca mas aceptará un cheque como pago por la venta de sus productos. Se ha lesionado entonces la confianza que se tiene en los cheques y se ha perjudicado la dinámica comercial.
En ese mismo ejemplo aún cuando Juan y el proveedor de Juan sepan que existe la remota posibilidad de que el cheque no tenga fondos, su confianza se vería respaldada si contaran con todos los medios legales para satisfacer su derecho contenido en el título valor. Por lo tanto el cheque mientras más mecanismos legales tenga para ser exigible se vigoriza como un título valor confiable. Así lo sostiene Sebastián Soler diciendo[14]: “El bien jurídico tutelado por esta infracción es el de la confianza en instrumentos de valor pecuniario, a los cuales debe ir unida la más estrecha garantía de inmediata realización.” “Pero una protección genérica del valor de esos papeles solamente es alcanzada cuando ese valor es defendido en sí mismo, con independencia de los daños concretamente, causados en un caso determinado.” Por consiguiente no es suficiente que se mantenga la acción de daños y perjuicios civiles ( larga y tediosa en la realidad forense más no en las fantasías de los legisladores), sino que es necesario un mecanismo para fomentar la confianza en los cheques que aconseje una conducta – el libramiento de cheques con provisión de fondos – mediante la amenaza de una pena.
2.4. ¿Fe pública, fe privada o fe pública imbuida por una fe privada?
Un razonamiento en base al cual varios autores defienden la despenalización del delito en análisis, es la inexistencia de la fe pública o la falta de vulneración de este bien por parte del giro de cheques sin provisión de fondos.
En la doctrina penal hay tanto quienes sostienen férreamente la existencia de la fe pública, como quienes la rebaten; inclusive, las legislaciones del mundo son dispares al momento de considerarla como un bien jurídico. Sin embargo, son mayoritarios quienes la defienden y la catalogan como bien jurídico, y es más, toda la legislación ecuatoriana recoge este concepto.
Las definiciones de fe pública son variadas, pero las más sobresalientes son la de Carrara y la de Finzi. La primera conceptúa a la fe pública como aquella confianza que se basa en la orden de la autoridad, aquella que nace de su prescripción y obliga a las personas a creer en ciertas cosas; paralela a la fe sancionada por el Estado, ubica además a la fe privada que nace de la confianza en la buena fe ajena, y no de la prescripción de la autoridad sino de sus sentidos, su experiencia, su juicio o la confianza en el individuo que le asegura un hecho. Existen, por lo tanto, una fe impuesta (fe pública) y una fe espontánea (fe privada), según Carrara. Etcheberry critica esta concepción pues, “en principio parece un concepto contradictorio, ya que si la fe es una creencia interna, ella no puede ser impuesta por prescripción de autoridad. Por otra parte la duda o el escepticismo acerca de lo que el Estado afirma no parece vulnerar ningún bien jurídico. Lo que el Estado puede exigir, y en lo único que la autoridad tiene interés, es que los ciudadanos se comporten como si los objetos o documentos autentificados fueran genuinos o afirmaran verdades, esto es, que los acepten como tales externamente, aunque en su fuero interno no tengan fe de ninguna clase”[15]
Marcelo Finzi, por su parte, dice que la fe pública no debe entenderse como fe sancionada por el Estado, sino como fe general, es decir, la fe de todos quienes conforman una sociedad. Lenz, en este mismo sentido, sostiene que la fe pública no es una creación del Estado, no es una fe impuesta o sino que es un producto de las relaciones sociales
Existen ciertos documentos a los cuales el Estado imprime sus sellos, símbolos y demás signos que imponen la confianza en los documentos y actos que los contienen. Ese es el caso del documento público que da seguridad y confianza a las personas en general. Dicho documento, por sí mismo, genera fe pública; el documento privado, por carecer de esos sellos, símbolos y la intervención de la persona autorizada por el Estado, no puede generar esa confianza.
El cheque no es un documento público, es decir un documento “autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado”, según manda el Art. 164 del Código de Procedimiento Civil, sino que es un documento privado porque a su suscripción intervienen personas particulares y no personas autorizadas por el Estado. Con tal calidad de “…documento privado no es fuente de fe pública; no tiene capacidad para provocar los efectos que provocan los documentos públicos, generadores, por sí de la fe pública, en tanto obra del Estado. Lo único que el Estado hace es proteger la circulación de ciertos documentos privados para crear un clima de confianza, pues, de lo contrario esos documentos privados carecerían de fuerza para circular en beneficio de la economía nacional (…). Es, a nuestro entender , esa protección penal que el Estado brinda a ciertos documentos privados lo que permite crear la confianza colectiva en ellos; por lo que la acción antijurídica enderezada contra dichos documentos privados, también afecta la fe pública, aunque sea de manera indirecta.”[16].
La fe pública en el cheque, entonces, es una fe imbuida por la protección penal del Estado. Esa fe pública no se basa en los sellos, símbolos o la existencia de cualquier otro signo estatal, sino en la experiencia y el juicio de quien recibe un cheque y considera que este documento es un medio seguro para el cobro de dinero por la protección penal que el Estado le ha dado. La fe pública en el cheque es una fe general, de todos quienes conforman la sociedad, es la fe pública de Finzi, no la de Carrara.
2.5. ¿La estructura de éste tipo penal puede sugerir que con se trata de una prisión por deudas?
Es cierto que la descripción típica del antiguo Art. 368 del Código Penal podría sugerir que con él se priva de la libertad a quien por librar un cheque sin tener fondos en la cuenta contra la cual lo gira, sostiene una deuda con su acreedor; sin embargo, luego de una adecuada compresión de la misma, se entiende que no.
Decía ese artículo: “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años y multa de ocho a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norteamérica el que DE EN PAGO O ENTREGUE por cualquier concepto a un tercero, y siempre que no constituya otro delito mayor, un cheque o giro, sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y NO ABONASE el valor respectivo, en moneda de curso legal, dentro de VEINTICUATRO HORAS DE HABÉRSELE HECHO SABER EL PROTESTO en cualquier forma”.
A partir de esa construcción típica, varios autores determinan que el libramiento de cheques sin provisión de fondos es un delito que atenta contra el patrimonio individual y no contra la fe pública. Así, el Dr. Jorge German[17], Sebastián Soler, entre otros, sostienen que la conducta punible de este delito contiene una acción y una omisión, ya que el delito se constituye por el hecho de dar en pago o entregar un cheque sin tener provisión de fondos, y además, por no abonar el importe del mismo luego de las 24 horas de haberse hecho conocer al deudor el protesto de ese cheque; no únicamente con la acción positiva. Se trataría, entonces, de un delito plurisubsecuente, según ellos, es decir de uno de aquellos que requiere la concurrencia de varios hechos que por sí mismos no son delitos para configurarse; uno de esos hechos (el no haber abonado el importe del cheque luego de la notificación del protesto), como ya expliqué, consiste en una omisión que, como cualquier conducta delictiva omisiva, requiere un deber jurídico de obrar preexistente. Ese deber jurídico consistiría en la obligación de pagar el importe luego de las 24 horas de notificado el protesto.
De esta forma estaría demostrado, según esa parte de la doctrina, que se requiere una vulneración al patrimonio individual para cometer este delito. Sin embargo, atentos al Art. 3 de la Ley General de Cheques que sostiene que “El cheque ha de girarse contra una institución bancaria autorizada para recibir depósitos monetarios, que tenga fondos a disposición del girador…”, el deber jurídico de obrar no puede ser otro que tener fondos al momento de girar el cheque[18].
Jorge Zavala Baquerizo destruye la aseveración de quienes sostienen que la acción y la omisión requeridas en este delito demuestran que se trata de un delito contra el patrimonio individual. Para tal empresa nos recuerda que el delito de pago con cheques sin provisión de fondos es un delito de peligro abstracto que se consuma únicamente con el hecho de girar o entregar un cheque, que en el instante en que se libra o se entrega, se sabe no tiene provisión de fondos o autorización de girar en descubierto, es decir, que el delito se consuma por el hecho de ingresar en el “torrente económico” un cheque sin provisión de fondos. Por lo tanto, si el delito se consuma únicamente con el peligro corrido por la fe pública al ingresar a la circulación económica un cheque sin provisión de fondos, es decir si sólo se exige “que se haya puesto en riesgo el bien jurídico protegido”[19] sin que sea necesario que “se demuestre en el caso concreto la situación de peligro especial”[20], por ser un delito de peligro abstracto, ¿para qué se requeriría el incumplimiento de la obligación de pagarlo luego de las 24 horas de notificado el protesto como elemento constitutivo del delito?
Según el precitado Autor[21] la obligación de pagar dicha cantidad no se trata de un deber jurídico de obrar que dé lugar a una omisión, sino que la nota de protesto colocada por el banco en el documento, la notificación de ese protesto y esa falta de pago del importe del cheque en el plazo de veinticuatro horas son presupuestos de procedibilidad - es decir aquellos “obstáculos procesales, sin cuya remoción previa es imposible que surja el proceso penal”[22], pese a que objetivamente se ha cometido la infracción – mas no elementos constitutivos necesarios para la consumación de este delito. El protesto, según Jiménez de Asúa[23], pone únicamente de manifiesto la carencia de fondos de la cuenta corriente contra la cual se gira el cheque.
Considero, personalmente, que ese presupuesto de procedibilidad se debe a una razón: el delito de giro de cheques sin provisión de fondos es doloso, y su dolo consiste en girar un cheque a sabiendas de que la cuenta corriente contra la cual se libra el cheque no tiene provisión de fondos. Si el legislador no hubiese previsto ese presupuesto de procedibilidad, la inexistencia del dolo en este delito sería muy difícil de probar, máxime cuando nuestra legislación presume el dolo en todas las infracciones[24] ¿Qué se podría hacer entonces? ¿Explorar en la mente del autor del delito para comprobar su desconocimiento sobre la falta de provisión de fondos?
El legislador, consciente de este hecho, estableció la exigencia de la omisión de pago del importe luego de las 24 horas de notificado el protesto con dos fines: evitar que se castigue a quien por descuido ha girado un cheque, desconociendo la falta de provisión de fondos; y, establecer claramente que la voluntad finalista del que libra el cheque se puede considerar dolosa, con todos los elementos exigidos por la teoría del consentimiento o asentimiento del dolo[25].
El Dr. Arturo Donoso ilustra con un ejemplo el primer fin señalado de la siguiente forma: “hay muchos casos en que marido y mujer tienen la firma conjunta o alternativa registradas para manejar una cuenta; supongamos que, la mujer gira un cheque por cien dólares, y el marido también en la mañana se llevó desprendiendo de la chequera un cheque para sus negocios; en la cuenta hay mil quinientos dólares, pero el marido no conoce que su mujer ha girado un cheque por cien, y gira a su vez dos cheques uno por quinientos y otro por novecientos cincuenta, lo cual significa que por el conocimiento del marido van a quedar cincuenta dólares todavía en la cuenta, pero como la mujer giró un cheque de cien que fue presentado al cobro y pagado, antes de que lleguen los cheques del marido por quinientos y novecientos cincuenta dólares respectivamente, cuando estos cheques se presentan al banco, obviamente faltan cincuenta dólares para cubrir el importe total; el banco en estricta legalidad, debe levantar el protesto por cincuenta dólares, con lo cual, supuestamente, ya existiría el tipo penal configurado”[26]. Si no se hubiese previsto ese presupuesto de procedibilidad se habría sancionado al incauto personaje del ejemplo del Dr. Donoso, pero el legislador, consiente de esas circunstancias permite que el girador de buena fe subsane una situación como esta y mantenga incólume la fe pública que recae en estos documentos.
Es evidente que en este caso se pudo obrar con mala fe y que el juzgador es ajeno al conocimiento de esas particularidades. Sólo con el presupuesto de procedibilidad en estudio se denota esa mala fe y se salva a quien en realidad no hace tanto mal ni merece una pena.
En lo que tiene que ver con el segundo fin, debemos recordar antes que nada, que la doctrina penal exige para que se constituya el dolo que exista conocimiento, ánimo y libertad. Respecto del primer requisito se dice que es necesario que el sujeto activo del delito tenga conocimiento de los hechos constitutivos del tipo penal (es decir de las exigencias que la ley trae para el tipo penal, los hechos que prevé la ley en la descripción del tipo penal [27]) y de la antijuridicidad del acto que haya conciencia de que la conducta realizada es antijurídica (es decir que se tenga conciencia de que la norma penal prohíbe la acción realizada por él y que no se está amparado por una causa de justificación ). Sobre el segundo requisito se dice que el sujeto activo debe querer el resultado que se ha representado, y debe estar consciente de la virtud causal de la acción que realiza para producir ese resultado[28], es decir de la aptitud de su acción para que producirlo. Finalmente, respecto al tercer requisito se dice que el sujeto activo debe obrar con libertad.
Ahora bien, el legislador al establecer el presupuesto de procedibilidad del antiguo Art. 368 del Código Penal, buscaba que se cumplan con esos requisitos imprescindibles para la existencia del dolo, pues quien ha sido notificado con el protesto y no paga el importe luego de las 24 horas de esa notificación, demuestra claramente que tiene conocimiento de que ha realizado una acción antijurídica, que dicha acción cumple con los hechos constitutivos del delito de giro de cheques sin provisión de fondos, que quiere el resultado que se ha representado (el no pagar el importe del cheque y burlar aquella orden incondicional de pago), y que ha obrado libremente, pues quien sabe que tiene dos opciones: pagar y evitar la prisión o no pagar y ser enjuiciado, y opta por la primera, ha elegido libremente ya que bien hubiese podido optar por la segunda acudiendo a un préstamo o tratando de satisfacer el importe del cheque de cualquier forma -. Es decir, quien ha sido notificado con el protesto de un cheque librado sin provisión de fondos y no ha pagado su importe luego de las 24 horas de esa notificación, demuestra que su obrar fue doloso pues han concurrido en su acción los requisitos de conocimiento, ánimo y libertad y no se encuentra, por lo tanto, inmerso en la infausta eventualidad descrita por el ejemplo citado para ilustrar el primer fin del presupuesto de procedibilidad del antiguo Art. 368 del Código Penal.
3. ¿Por qué el legislador ha protegido penalmente el cheque y no otros títulos valores?
Se preguntará algún acucioso lector, ¿por qué se protege al cheque penalmente y no se hace lo mismo con los demás títulos valores como la letra de cambio o el pagaré a la orden? Simple y llanamente porque, como señala el autor chileno Ismael Espinoza Vargas[29], la letra de cambio y otros títulos valores semejantes no son instrumentos de pago inmediato como lo es el cheque, y en su calidad de instrumentos de crédito están sujetos a cierto riesgo aceptado por quien da el crédito, más no el cheque que es dinero a la vista y por tanto un documento al cual no va unido ese riesgo de no pago. El deudor de una letra de cambio o de otro instrumento de crédito ofrece pagar una cantidad de dinero, demostrando con ello que no tiene dinero en sus arcas, mas no el librador de un cheque que con su entrega manifiesta tácitamente que tiene una cuenta en una institución bancaria, que al recibir esa orden incondicional de pago va a satisfacer esa deuda.
4. Consideraciones finales.
4.1. La despenalización del libramiento de cheques sin provisión de fondos fue parte de una INADECUADA, INCONSULTA, MALHADADA reforma que sólo ha permitido que se termine por extinguir el cheque como medio de pago causando angustia, malestar y desconfianza.
4.2. Los esfuerzos de varios entes gubernamentales por fortalecer la confianza y seguridad en los cheques han sido infructuosos.
4.3. La descriminalización del giro de cheques sin provisión de fondos atenta contra el derecho a la propiedad, porque se trata de una medida regresiva que deja sin una de las protecciones con las que el Estado ecuatoriano buscaba evitar que terceros realicen actos que lo vulneren, cumpliendo con una de las obligaciones del Estado frente a los derechos en general: proteger el ejercicio y la vigencia del derecho, frente a los abusos y violaciones de terceros, pues, como se sabe, es justamente con la tipificación de las conductas antijurídicas que el Estado puede cumplir esa obligación. El Estado, con las normas penales, prohíbe una conducta lesiva de un bien jurídico, con la amenaza de una pena y aconseja a terceros que se abstengan de realizar actos que vulneren ese derecho.
4.4. La reforma conlleva el incumplimiento de la obligación del Estado ecuatoriano de generar las condiciones necesarias para el goce pleno del derecho al libre comercio, pues como demostré anteriormente, una protección adecuada del cheque permite que la fe pública que recae en el mismo se fortalezca, y un documento apetecible ante los ojos de los comerciantes – por la seguridad que infunde – ayuda a que el comercio sea rápido, que los comerciantes inviertan sus capitales en operaciones especulativas fácilmente y lo recuperen. Sin esa protección penal del cheque el mercado se anquilosa porque este documento desaparece del tráfico mercantil.
4.5. No siempre la conducta prevista en el tipo penal de giro de cheques sin provisión de fondos constituye una estafa -como mal informaron varios asambleístas e inclusive las propagandas con las que la Asamblea Nacional propugnaba las supuestas bondades de las reformas - ya que la conducta penal suprimida se configuraba independientemente de que el pago de una deuda mediante un cheque hubiese tenido como propósito crear una falsa ilusión o un engaño para recibir una cosa determinada, mientras que en la estafa el engaño con ese fin es imprescindible. El dolo en la estafa consiste en la actitud engañosa, el ánimo de defraudar, y en el libramiento de cheques sin fondos en el simple hecho de librarlos a sabiendas de que no pueden ser pagados[30].
4.6. Se debe mantener el tipo penal del giro de cheque sin provisión de fondos ya que con esta protección penal se ayuda – aunque sea de manera mínima – a la economía nacional, toda vez que el cheque disminuye el circulante monetario desde el momento en que lo suple en el tráfico comercial, inmovilizando sumas cuantiosas de moneda y generando mayor liquidez. Esta protección se hace más necesaria cuando tomamos conciencia de que la iliquidez es uno de los problemas de la dolarización que trata de combatir el actual gobierno.
4.7. Finalmente, luego de las reformas introducidas que descriminalizan el giro de cheques sin fondos cabe hacer dos preguntas: ¿aceptaría Usted un cheque como pago de una deuda? ¿quién está jodiendo ahora al país señora María Paula Romo?
FUENTES:
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10. PAZ Y MIÑO, Mario: “Los Títulos Valor”. Universidad Técnica Particular de Loja. Quito – Ecuador.
11. RUIZ, Jaime: “Manual de Títulos Valores. Teórico – Práctico.” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá – Colombia. 2003.
12. ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Quinta Edición. Editorial Ediar. Buenos aires – Argentina. 1987.
13. ZAVALA, Jorge. Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provisión de fondos. Tomo I. Editorial Edino. Guayaquil – Ecuador. 1993.
[1] MARIA PAULA ROMO: [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.paularomo.blogspot.com/. Acceso el 1 de abril del 2009.
[2] ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Quinta Edición. Editorial Ediar. Buenos aires – Argentina. 1987. Pág. 463
[3] ZAFFARONI, Eugenio. Ob. Cit. Pág. 464.
[4] Cita textual tomada de RUIZ, Jaime: “Manual de Títulos Valores. Teórico – Práctico.” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá – Colombia. 2003. Pág. 11.
[5] ANDRADE, Santiago: “Los títulos valor en el Derecho ecuatoriano”. Fondo Editorial Andrade & Asociados. Tercera edición. Quito – Ecuador, 2006. Pág. 35.
[6] Según lo sostenía ASCARELLI, de cita textual de PAZ Y MIÑO, Mario: “Los Títulos Valor”. Universidad Técnica Particular de Loja. Quito – Ecuador. Pág. 88.
[7] Cita textual de Joaquín Garrigues tomada de ANDRADE, Santiago. Ob. Cit. Pág. 35
[8] PAZ Y MIÑO, Mario: “Los Títulos Valor”. Universidad Técnica Particular de Loja. Quito – Ecuador. Pág. 88.
[9] DONOSO, Arturo: “Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el Patrimonio y contra los recursos de la Administración Pública”, Editora Jurídica Cevallos, Quito – Ecuador, 2008, Pág. 181.
[10] CALÓN, Eugenio. Derecho Penal. Tomo II. Parte especial. Volumen II. Decimocuarta edición. Editorial Bosch. Barcelona – España. 1980. Pág. 1006.
[11] Expresiones vertidas por el diputado Breard en la Cámara de Diputados Argentina cuando se presentó el proyecto por el cual se tipifico el libramiento de cheques sin provisión de fondos. Tomado de GOMEZ, Eusebio: “Tratado de Derecho Penal”. Compañía Argentina de Editores. Tomo VI. Buenos Aires – Argentina. 1985. Pág. 188.
[12] RUIZ, Jaime: “Manual de Títulos Valores. Teórico – Práctico.” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá – Colombia. 2003. Pág. 26.
[13] LICEAGA Y AGUIAR, Francisco: “Libramiento de cheques sin provisión o sin autorización del librado”, en la Revista Criminalia, México D.F. – México. 1961. Pág. 463.
[14] LICEAGA Y AGUIAR, Francisco: “Libramiento de cheques sin provisión o sin autorización del librado”, en Revista Criminalia, México D.F. – México. 1961. Pág. 465, que a su vez la toma de Sebastián Soler en el Tomo V de su obra ¨Derecho Penal Argentino¨, segunda reimpresión, Pág.425
[15] ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Segunda edición. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Tomo primero. Parte general. Santiago de Chile – Chile. 1976. Pág. 122.
[16] ZAVALA, Jorge. Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provisión de fondos. Tomo I. Editorial Edino. Guayaquil – Ecuador. 1993. Pág. 48.
[17]GERMAN, Jorge. El delito de cheque sin fondos. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.penal.58.html. Acceso el 21 de noviembre del 2008.
[18] Zavala. Jorge. Ob. Cit. Pág. 137.
[19] JIMENEZ, Luis. La Ley y el delito. Séptima edición. Editorial Sudamericana. Buenos Aires – Argentina. 1976. Pág. 215.
[20] Ibídem. Pág. 216.
[21] ZAVALA, Jorge. Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provisión de fondos. Tomo I. Editorial Edino. Guayaquil – Ecuador. 1993. Pág. 55.
[22] ZAVALA, Jorge. Ob. Cit. Pág. 250.
[23] Referido por ZAVALA, Jorge. Ob. Cit. Pág. 56.
[24] Esto se debe a que como ya se sabe, el Art. 32 del Código Penal sostiene “Repútanse como actos conscientes y voluntarios todas las infracciones, mientras no se pruebe lo contrario…”
[25] Sobre este punto debemos recordar que existen tres teorías que tratan sobre el dolo. La primera, de Carrara, llamada teoría de la voluntad, que requiere que para que exista dolo se requiere conocimiento del hecho que se realiza y de las consecuencias que este conlleva, y que la voluntad humana haya querido el resultado producido; la segunda llamada teoría de la representación , de Von Liszt, que sostiene que para que exista dolo es necesario que el sujeto activo quiera la acción y se represente el resultado, mas no que la voluntad humana haya querido este resultado (tal y como sostiene la primera teoría). Finalmente la tercera teoría, la del consentimiento o asentimiento, es una mezcla de la primera y de la segunda teoría que sostiene que para que haya dolo es necesario la representación del resultado y la voluntad humana que quiere ese resultado o por lo menos lo acepta cuando se presenta como probable.
[26] DONOSO, Arturo: “Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el Patrimonio y contra los recursos de la Administración Pública”, Editora Jurídica Cevallos, Quito – Ecuador, 2008. Pág. 77.
[27] Alfredo Etcheberry demuestra esta precisión de la siguiente manera: “En la violación de domicilio (Art. 114), que consiste en ‘entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador’, es preciso que la persona que entra, se dé cuenta de que está entrando, y que sepa que lo hace en morada ajena, pues ésas son las exigencias típicas” (ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Segunda edición. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Tomo primero. Parte general. Santiago de Chile – Chile. 1976. Pág. 208). En este punto no se analiza si el sujeto activo conoce o no la antijuridicidad de la conducta sino que conoce que está realizando los actos que la ley prevé como exigencias en el tipo penal.
[28] La conciencia de la virtud causal de la acción determina la diferencia entre un mero deseo y la voluntad eficaz, así Etcheberry sostiene que tendrá un mero deseo quien ansía matar a una persona, se representa el resultado, pero dispara hacia esa persona con una pistola que sabe está descargada.
[29] Citado por ZAVALA, Jorge. Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provisión de fondos. Tomo I. Editorial Edino. Guayaquil – Ecuador. 1993. Págs. 73 - 74.
[30] Al respecto pueden consultarse ejemplos claros y explicativos en: DONOSO, Arturo. Ob. Cit. Pág. 79 – 81.
Una de las reformas al Código Penal introducidas mediante el R.O. No. 555 de 24 de marzo del 2009 fue la despenalización del giro de cheques sin provisión de fondos. Luego de una serie de críticas a la supresión de ese tipo penal su principal panegirista, la asambleísta María Paula Romo, dijo que con esa reforma “se cumple con el mandato de la Constitución (artículo 66, numeral 29, letra c.), que dice ‘Ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias’.”[1]. Esa ha sido la falacia con la cual se sostiene una presunta bondad de la reforma, pero ¿cuál es la verdad latente detrás de esta malhadada reforma? Este trabajo analiza la descriminalización del giro de cheques sin provisión de fondos a la luz de la práctica forense y la doctrina jurídica.
2. El presunto y el adecuado análisis conglobante de éste tipo penal.
El legislador al introducir esta reforma aplicó aquel concepto de la Dogmática Penal que enseña que para comprender el alcance de la tipicidad de una conducta punible el jurista debe remitirse al criterio que sobre la norma prohibitiva tiene el universo del Derecho (el Civil, el Administrativo, el Laboral, etc.), es decir, debe conglobar el tipo penal con las demás ramas jurídicas para entender el alcance de ese elemento del delito. Esa es la teoría de la tipicidad conglobante de Eugenio Raúl Zaffaroni, que por algún autor fue resumida al decir que el Derecho Penal no es sino una sombra de las demás ramas jurídicas y que Zaffaroni explicaba diciendo que “la norma prohibitiva que da lugar al tipo (y que permanece antepuesta a él: ‘no matarás’, ‘no hurtarás’, etc.) no está aislada, sino que permanece junto con otras normas también prohibitivas, formando un orden normativo, en el que no se concibe que una norma prohíba lo que otra ordena o lo que fomenta, porque en tal caso no se podría hablar de ‘orden normativo’ sino de un amorfo amontonamiento antojadizo de normas arbitrariamente reunidas”[2]. Es decir que, aplicando la teoría de Kelsen - según la cual todas las normas tienen unidad entre sí por el hecho de que unas derivan de otras y se fundamentan entre sí, formando un orden o sistema en el que la validez de cada una de ellas proviene de su concordancia con la Constitución - los tipos penales deben estar acordes con las prohibiciones, mandatos o permisiones del ordenamiento jurídico.
El asambleísta, atento a esas verdades irrefutables (las relaciones de derivación y fundamentación de las normas y la tipicidad conglobante), al realizar la reforma que descriminalizó el giro de cheques sin provisión de fondos, luego de un análisis somerísimo y poco profundo, entendió de manera equivocada que el Art. 66 numeral 29 literal c de la Constitución del Ecuador hacía que el delito de giro de cheques sin provisión de fondos sea atípico. El legislador analizó la tipicidad conglobante de ese delito.
Dicho análisis, que según Zaffaroni se efectúa examinando si “una norma ordena lo que otra parece prohibir (cumplimiento del deber jurídico), cuando una norma parece prohibir lo que otra fomenta, cuando una norma parece prohibir lo que otra norma excluye del ámbito de prohibición por estar fuera de la injerencia del Estado (art. 19 CN), y cuando una norma parece prohibir conductas cuya realización garantizan otras normas, prohibiendo las conductas que la perturban”[3], para ser realizado adecuadamente a fin de lograr establecer si es que el Art. 66 numeral 29 literal c de la Constitución excluye de la injerencia del Estado - con su ius puniendi - al giro de cheques sin provisión de fondos, debía efectuarse mediante un estudio prolijo en el que se entienda si en verdad se vulnera la fe pública con ese delito, por qué se hace tal aseveración y por qué dicho tipo penal estaba o no comprendido dentro de la prisión por deudas prohibida por la Constitución. El legislador debió haber acudido a la doctrina mercantil y a la penal a fin de encontrar respuestas a esos cuestionamientos.
2.1. La prisión por deudas y el bien jurídico protegido por el delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos.
El bien jurídico protegido con el tipo penal suprimido es la fe pública y por esa razón la Ley Penal Sustantiva ecuatoriana ubicaba al giro de cheques sin provisión de fondos en su Art. 368, título VI, del libro II que determina los delitos contra ese bien jurídico ¿Por qué el texto legal sostenía esa verdad? ¿Por qué el librar un cheque sin provisión de fondos vulnera la fe pública? Para explicarlo me apoyaré en una serie de conceptos que expongo a continuación y que forman parte de un silogismo que demuestra esa aseveración.2.2. El razonamiento a la luz de la doctrina mercantil, en base al cual se sostiene que el bien jurídico protegido de este delito es la fe pública.
Como bien sabemos el Derecho Mercantil estudia bajo el nombre de títulos valores a una serie de documentos con características particulares. Es célebre la definición de Cesare Vivante que los define como “todo documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que de él resulta”[4]. Bajo dicho concepto se agrupa a la letra de cambio, al pagaré a la orden, la factura cambiaria, el cheque, entre otros.
Estos documentos surgen por el aparecimiento del crédito como medio para acercar al consumidor con los medios de consumo y el consecuente incremento en la dinámica mercantil que eso supuso, requiriéndose mecanismos ágiles y seguros para manejarlo. A su vez ese cambio en el tráfico mercantil produjo el paso de la riqueza primordialmente inmobiliaria a la esencialmente mobiliaria, por lo que en la actualidad “la verdadera riqueza ya no es la tierra, ni los enormes rebaños, ni las fábricas o las grandes bodegas de mercancías, sino que son papeles que representan el poder económico y social”[5].
Los títulos valores también se crearon con el fin de remplazar la vieja institución de la cesión de créditos que no procura la abstracción, la autonomía, ni la rapidez en la transmisión de créditos, propia de éstos documentos, sino que más bien conlleva lentitud e inseguridad para el cesionario pues quien adquiere un crédito por medio de la cesión adquiere “una caja de sorpresas”[6].
La importancia de los título valores en el mercado ha sido resumida por la doctrina en las tres funciones económicas que desempeñan: a) son medio de transporte de dinero y mercancías, sin necesidad de que ese dinero o esas mercancías tengan que circular y transferirse materialmente, con todo el riesgo que eso implica; b) son medios idóneos para obtener derechos, instrumentarlos (reseñarlos), garantizarlos y pagar obligaciones, tanto por la seguridad que otorgan y la facilidad con la cual pueden ser cedidos a diferencia de la cesión de créditos de derecho común; y, c) son instrumentos ejecutivos, que pueden hacerse valer con la fuerza legítima del Estado – sin perjuicio de que no todos los títulos valores son ejecutivos, aunque sí una mayoría -. Es decir que en síntesis su función económica se traduce en facilitar el movimiento económico, ya sea mediante la transportación de dinero, la instrumentación de derechos y obligaciones, y su exigibilidad coactiva. De allí que los títulos valores tienen una importancia indudable para el mercado, a tal punto que se asegura que “las notas de rapidez y seguridad, que caracterizan el moderno tráfico mercantil, no se concebirían sin la existencia de (…) los títulos valor, de variada naturaleza y desigual historia, pero coincidentes en la misión de facilitar la circulación de los bienes”[7].
El cheque, específicamente, tiene la particular característica de ser dinero a la vista, porque es medio de pago y no de crédito como lo son la letra de cambio o el pagaré a la orden, sin embargo cumple con las tres funciones antes detalladas, ya que es un mecanismo para el movimiento económico dentro de la sociedad tanto como medio de transporte de dinero, instrumento de pago de una obligación y título ejecutivo.
Ante esa importancia de los títulos valores en el mercado, el Estado tiene la misión ineludible de regular y proteger toda esta serie de documentos que se han venido incorporando a las operaciones de comercio y constituyen el principal mecanismo del dinámico tráfico mercantil contemporáneo, pues sin ellos el comercio corre el riesgo de anquilosarse. Y es que, para que los títulos valores y específicamente el cheque cumplan con su cometido de dinamizar el movimiento mercantil y hacer viables todas sus finalidades económicas “…la transmisibilidad de los derechos de contenido patrimonial (que ellos representan) debe verificarse con el máximo de rapidez, de simplicidad y con el mínimo de inseguridad para el adquirente”[8], según la doctrina mercantil. He allí la importancia de la tipificación del delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos, pues con ella se otorga certeza jurídica y credibilidad a los tenedores de un cheque; la vulneración de esa credibilidad merma la confianza que la sociedad tiene en estos instrumentos, la fe pública que las personas tienen en los cheques, bien jurídico que ha sido definido como “la confianza media vigente en la sociedad en las relaciones entre las personas sean éstas públicas o privadas, naturales o jurídicas” [9]- concepto que expongo dejando a salvo lo que será materia de discusión en el numeral 2.4 de este artículo -.Sin esa confianza en los cheques el mercado se anquilosa, su dinámica se deteriora y la economía no avanza. Si nadie confía en esos importantísimos medios de transporte de dinero y mercancías o instrumentos que reseñan obligaciones y las garantizan, ellos desaparecen del mercado y se funda el miedo y la desconfianza.
Estos razonamientos son confirmados por el pensamiento del célebre penalista Eugenio Cuello Calón, quien sostiene que “El cheque, instrumento de pago, que hoy casi llega a asumir el rango de verdadera moneda, ha alcanzado en nuestra época, como es bien sabido, una considerable difusión. Mas para que llene satisfactoriamente su función es menester que infunda confianza, que su tomador tenga seguridad completa de que será pagado a su presentación, que tenga casi la misma seguridad que la moneda. Si la confianza en el cheque se quebranta, disminuye su circulación y cesan, por consiguiente las considerables ventajas económicas que origina.”[10].
La Ley pretende dar confianza en el manejo de los cheques y no tanto sancionar la defraudación producida, sino fomentar la imprescindible fe pública que debe recaer en estos títulos valores.
No se trata de penar la imposibilidad de pago o de instituir en el catálogo penal la prisión por deudas “se trata, pues, de salvar al comercio, que reposa esencialmente (…) sobre la buena fe y sobre la rapidez de sus transacciones” [11]. Cualquier razonamiento contrario es inconsistente, pues, de otro modo se podría decir por analogía que aquel que estafa haciéndose entregar un objeto determinado mediante la falsa promesa de pagar una cantidad de dinero como precio, podría alegar la inconstitucionalidad de la norma que sanciona su defraudación - por estar prohibida la prisión por deudas-; cuando evidentemente la estafa es un delito que pune la vulneración del patrimonio ajeno y no la incapacidad de pago. Un razonamiento similar al que expongo como erróneo han hecho los asambleístas para descriminalizar el giro de cheques sin provisión de fondos. Mas que razonamiento yo lo llamaría una chocarrería.
La jurisprudencia nacional, consciente de la lesión a la fe pública que ocasiona este delito, en base a la formalidad de los títulos valores ha dejado sin sanción el giro de cheques post-fechados sin provisión de fondos, pues “un documento para ser título valor debe contener las menciones y requisitos exigidos por ley, a fin de que pueda producir los efectos…”[12], y el cheque post-fechado ya no es orden incondicional de pago sino promesa incondicional de pago, sobre la cual no recae la certeza de ser dinero a la vista y su efectivo pago. Si es que con este delito se castigara la incapacidad de pago los jueces hubieran sancionado esa conducta. Indirectamente se ha demostrado que no se pune el no pago de una deuda sino la falta a la fe pública.
La jurisprudencia internacional[13], por su parte, ha llegado inclusive al extremo de sancionar como coautor o copartícipe al beneficiario que induce o compele al librador del cheque a expedirlo a sabiendas de la falta de fondos, pues se vulnera con dicha actitud la circulación fiduciaria del documento ya que este delito no protege meros intereses patrimoniales particulares.
2.3. ¿Por qué es tan importante la confianza que los ciudadanos tienen en los cheques y en los títulos valores en general?
Los títulos valores son documentos que dan la seguridad al poseedor de que su derecho contenido en el texto del título será cumplido. Todos estos documentos - como ya se dijo - surgen para acercar al consumidor a los bienes de consumo y para que los comerciantes tengan un mecanismo de recuperación ágil del capital del giro de sus negocios.
En el desenvolvimiento de las relaciones comerciales es necesario invertir un capital en una operación especulativa para recuperarlo inmediatamente por medio de otras operaciones. Por ello importa al movimiento económico que el derecho personal contenido en un título valor pueda ser cedido fácilmente a otro comerciante, para recuperar el capital invertido por el cedente. Evidentemente el cesionario de ese crédito debe tener seguridad en esa operación y en el título que contiene el derecho, debe tener entonces CONFIANZA EN EL TÍTULO QUE LE ES CEDIDO, confianza que radica en la certeza de la persona que adquiere el documento de que podrá satisfacer el derecho contenido en el título valor fácilmente o de que por lo menos cuenta con vías coactivas suficientes y efectivas para hacerlo. La lesión de la confianza en los títulos valores implica no sólo una lesión a la fe pública, al patrimonio particular sino una lesión a la dinámica del comercio en general.
Así por ejemplo, explicando los pensamientos recogidos hasta aquí, en un caso hipotético diríamos: Juan es propietario de la Panadería Lucía. Él ha adquirido USD $ 300,00 en mercadería, que es el flujo normal de ganancias que tiene durante el mes y que le permite generalmente adquirir nuevos productos para continuar expendiéndolos al público. Pedro concurre a la Panadería Lucía y compra USD $ 250,00 en productos; como pago le extiende un cheque por dicha cantidad.
En condiciones normales Juan aceptaría como pago ese título valor y luego en la compra de los productos necesarios para volver a surtir su negocio de mercadería podría endosar ese cheque a su proveedor, quien no se negaría a aceptarlo porque sabe que es un documento en el cual el pude tener seguridad sobre su cobro. Sin embargo, si el proveedor de Juan no puede cobrar el cheque con el cual el propietario de la Panadería Lucía surte su negocio, la próxima vez no volverá a aceptar un cheque como pago por proveer al negocio de Juan, y éste nunca mas aceptará un cheque como pago por la venta de sus productos. Se ha lesionado entonces la confianza que se tiene en los cheques y se ha perjudicado la dinámica comercial.
En ese mismo ejemplo aún cuando Juan y el proveedor de Juan sepan que existe la remota posibilidad de que el cheque no tenga fondos, su confianza se vería respaldada si contaran con todos los medios legales para satisfacer su derecho contenido en el título valor. Por lo tanto el cheque mientras más mecanismos legales tenga para ser exigible se vigoriza como un título valor confiable. Así lo sostiene Sebastián Soler diciendo[14]: “El bien jurídico tutelado por esta infracción es el de la confianza en instrumentos de valor pecuniario, a los cuales debe ir unida la más estrecha garantía de inmediata realización.” “Pero una protección genérica del valor de esos papeles solamente es alcanzada cuando ese valor es defendido en sí mismo, con independencia de los daños concretamente, causados en un caso determinado.” Por consiguiente no es suficiente que se mantenga la acción de daños y perjuicios civiles ( larga y tediosa en la realidad forense más no en las fantasías de los legisladores), sino que es necesario un mecanismo para fomentar la confianza en los cheques que aconseje una conducta – el libramiento de cheques con provisión de fondos – mediante la amenaza de una pena.
2.4. ¿Fe pública, fe privada o fe pública imbuida por una fe privada?
Un razonamiento en base al cual varios autores defienden la despenalización del delito en análisis, es la inexistencia de la fe pública o la falta de vulneración de este bien por parte del giro de cheques sin provisión de fondos.En la doctrina penal hay tanto quienes sostienen férreamente la existencia de la fe pública, como quienes la rebaten; inclusive, las legislaciones del mundo son dispares al momento de considerarla como un bien jurídico. Sin embargo, son mayoritarios quienes la defienden y la catalogan como bien jurídico, y es más, toda la legislación ecuatoriana recoge este concepto.
Las definiciones de fe pública son variadas, pero las más sobresalientes son la de Carrara y la de Finzi. La primera conceptúa a la fe pública como aquella confianza que se basa en la orden de la autoridad, aquella que nace de su prescripción y obliga a las personas a creer en ciertas cosas; paralela a la fe sancionada por el Estado, ubica además a la fe privada que nace de la confianza en la buena fe ajena, y no de la prescripción de la autoridad sino de sus sentidos, su experiencia, su juicio o la confianza en el individuo que le asegura un hecho. Existen, por lo tanto, una fe impuesta (fe pública) y una fe espontánea (fe privada), según Carrara. Etcheberry critica esta concepción pues, “en principio parece un concepto contradictorio, ya que si la fe es una creencia interna, ella no puede ser impuesta por prescripción de autoridad. Por otra parte la duda o el escepticismo acerca de lo que el Estado afirma no parece vulnerar ningún bien jurídico. Lo que el Estado puede exigir, y en lo único que la autoridad tiene interés, es que los ciudadanos se comporten como si los objetos o documentos autentificados fueran genuinos o afirmaran verdades, esto es, que los acepten como tales externamente, aunque en su fuero interno no tengan fe de ninguna clase”[15]
Marcelo Finzi, por su parte, dice que la fe pública no debe entenderse como fe sancionada por el Estado, sino como fe general, es decir, la fe de todos quienes conforman una sociedad. Lenz, en este mismo sentido, sostiene que la fe pública no es una creación del Estado, no es una fe impuesta o sino que es un producto de las relaciones sociales
Existen ciertos documentos a los cuales el Estado imprime sus sellos, símbolos y demás signos que imponen la confianza en los documentos y actos que los contienen. Ese es el caso del documento público que da seguridad y confianza a las personas en general. Dicho documento, por sí mismo, genera fe pública; el documento privado, por carecer de esos sellos, símbolos y la intervención de la persona autorizada por el Estado, no puede generar esa confianza.
El cheque no es un documento público, es decir un documento “autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado”, según manda el Art. 164 del Código de Procedimiento Civil, sino que es un documento privado porque a su suscripción intervienen personas particulares y no personas autorizadas por el Estado. Con tal calidad de “…documento privado no es fuente de fe pública; no tiene capacidad para provocar los efectos que provocan los documentos públicos, generadores, por sí de la fe pública, en tanto obra del Estado. Lo único que el Estado hace es proteger la circulación de ciertos documentos privados para crear un clima de confianza, pues, de lo contrario esos documentos privados carecerían de fuerza para circular en beneficio de la economía nacional (…). Es, a nuestro entender , esa protección penal que el Estado brinda a ciertos documentos privados lo que permite crear la confianza colectiva en ellos; por lo que la acción antijurídica enderezada contra dichos documentos privados, también afecta la fe pública, aunque sea de manera indirecta.”[16].
La fe pública en el cheque, entonces, es una fe imbuida por la protección penal del Estado. Esa fe pública no se basa en los sellos, símbolos o la existencia de cualquier otro signo estatal, sino en la experiencia y el juicio de quien recibe un cheque y considera que este documento es un medio seguro para el cobro de dinero por la protección penal que el Estado le ha dado. La fe pública en el cheque es una fe general, de todos quienes conforman la sociedad, es la fe pública de Finzi, no la de Carrara.
2.5. ¿La estructura de éste tipo penal puede sugerir que con se trata de una prisión por deudas?
Es cierto que la descripción típica del antiguo Art. 368 del Código Penal podría sugerir que con él se priva de la libertad a quien por librar un cheque sin tener fondos en la cuenta contra la cual lo gira, sostiene una deuda con su acreedor; sin embargo, luego de una adecuada compresión de la misma, se entiende que no.
Decía ese artículo: “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años y multa de ocho a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norteamérica el que DE EN PAGO O ENTREGUE por cualquier concepto a un tercero, y siempre que no constituya otro delito mayor, un cheque o giro, sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y NO ABONASE el valor respectivo, en moneda de curso legal, dentro de VEINTICUATRO HORAS DE HABÉRSELE HECHO SABER EL PROTESTO en cualquier forma”.
A partir de esa construcción típica, varios autores determinan que el libramiento de cheques sin provisión de fondos es un delito que atenta contra el patrimonio individual y no contra la fe pública. Así, el Dr. Jorge German[17], Sebastián Soler, entre otros, sostienen que la conducta punible de este delito contiene una acción y una omisión, ya que el delito se constituye por el hecho de dar en pago o entregar un cheque sin tener provisión de fondos, y además, por no abonar el importe del mismo luego de las 24 horas de haberse hecho conocer al deudor el protesto de ese cheque; no únicamente con la acción positiva. Se trataría, entonces, de un delito plurisubsecuente, según ellos, es decir de uno de aquellos que requiere la concurrencia de varios hechos que por sí mismos no son delitos para configurarse; uno de esos hechos (el no haber abonado el importe del cheque luego de la notificación del protesto), como ya expliqué, consiste en una omisión que, como cualquier conducta delictiva omisiva, requiere un deber jurídico de obrar preexistente. Ese deber jurídico consistiría en la obligación de pagar el importe luego de las 24 horas de notificado el protesto.
De esta forma estaría demostrado, según esa parte de la doctrina, que se requiere una vulneración al patrimonio individual para cometer este delito. Sin embargo, atentos al Art. 3 de la Ley General de Cheques que sostiene que “El cheque ha de girarse contra una institución bancaria autorizada para recibir depósitos monetarios, que tenga fondos a disposición del girador…”, el deber jurídico de obrar no puede ser otro que tener fondos al momento de girar el cheque[18].
Jorge Zavala Baquerizo destruye la aseveración de quienes sostienen que la acción y la omisión requeridas en este delito demuestran que se trata de un delito contra el patrimonio individual. Para tal empresa nos recuerda que el delito de pago con cheques sin provisión de fondos es un delito de peligro abstracto que se consuma únicamente con el hecho de girar o entregar un cheque, que en el instante en que se libra o se entrega, se sabe no tiene provisión de fondos o autorización de girar en descubierto, es decir, que el delito se consuma por el hecho de ingresar en el “torrente económico” un cheque sin provisión de fondos. Por lo tanto, si el delito se consuma únicamente con el peligro corrido por la fe pública al ingresar a la circulación económica un cheque sin provisión de fondos, es decir si sólo se exige “que se haya puesto en riesgo el bien jurídico protegido”[19] sin que sea necesario que “se demuestre en el caso concreto la situación de peligro especial”[20], por ser un delito de peligro abstracto, ¿para qué se requeriría el incumplimiento de la obligación de pagarlo luego de las 24 horas de notificado el protesto como elemento constitutivo del delito?
Según el precitado Autor[21] la obligación de pagar dicha cantidad no se trata de un deber jurídico de obrar que dé lugar a una omisión, sino que la nota de protesto colocada por el banco en el documento, la notificación de ese protesto y esa falta de pago del importe del cheque en el plazo de veinticuatro horas son presupuestos de procedibilidad - es decir aquellos “obstáculos procesales, sin cuya remoción previa es imposible que surja el proceso penal”[22], pese a que objetivamente se ha cometido la infracción – mas no elementos constitutivos necesarios para la consumación de este delito. El protesto, según Jiménez de Asúa[23], pone únicamente de manifiesto la carencia de fondos de la cuenta corriente contra la cual se gira el cheque.
Considero, personalmente, que ese presupuesto de procedibilidad se debe a una razón: el delito de giro de cheques sin provisión de fondos es doloso, y su dolo consiste en girar un cheque a sabiendas de que la cuenta corriente contra la cual se libra el cheque no tiene provisión de fondos. Si el legislador no hubiese previsto ese presupuesto de procedibilidad, la inexistencia del dolo en este delito sería muy difícil de probar, máxime cuando nuestra legislación presume el dolo en todas las infracciones[24] ¿Qué se podría hacer entonces? ¿Explorar en la mente del autor del delito para comprobar su desconocimiento sobre la falta de provisión de fondos?
El legislador, consciente de este hecho, estableció la exigencia de la omisión de pago del importe luego de las 24 horas de notificado el protesto con dos fines: evitar que se castigue a quien por descuido ha girado un cheque, desconociendo la falta de provisión de fondos; y, establecer claramente que la voluntad finalista del que libra el cheque se puede considerar dolosa, con todos los elementos exigidos por la teoría del consentimiento o asentimiento del dolo[25].
El Dr. Arturo Donoso ilustra con un ejemplo el primer fin señalado de la siguiente forma: “hay muchos casos en que marido y mujer tienen la firma conjunta o alternativa registradas para manejar una cuenta; supongamos que, la mujer gira un cheque por cien dólares, y el marido también en la mañana se llevó desprendiendo de la chequera un cheque para sus negocios; en la cuenta hay mil quinientos dólares, pero el marido no conoce que su mujer ha girado un cheque por cien, y gira a su vez dos cheques uno por quinientos y otro por novecientos cincuenta, lo cual significa que por el conocimiento del marido van a quedar cincuenta dólares todavía en la cuenta, pero como la mujer giró un cheque de cien que fue presentado al cobro y pagado, antes de que lleguen los cheques del marido por quinientos y novecientos cincuenta dólares respectivamente, cuando estos cheques se presentan al banco, obviamente faltan cincuenta dólares para cubrir el importe total; el banco en estricta legalidad, debe levantar el protesto por cincuenta dólares, con lo cual, supuestamente, ya existiría el tipo penal configurado”[26]. Si no se hubiese previsto ese presupuesto de procedibilidad se habría sancionado al incauto personaje del ejemplo del Dr. Donoso, pero el legislador, consiente de esas circunstancias permite que el girador de buena fe subsane una situación como esta y mantenga incólume la fe pública que recae en estos documentos.
Es evidente que en este caso se pudo obrar con mala fe y que el juzgador es ajeno al conocimiento de esas particularidades. Sólo con el presupuesto de procedibilidad en estudio se denota esa mala fe y se salva a quien en realidad no hace tanto mal ni merece una pena.
En lo que tiene que ver con el segundo fin, debemos recordar antes que nada, que la doctrina penal exige para que se constituya el dolo que exista conocimiento, ánimo y libertad. Respecto del primer requisito se dice que es necesario que el sujeto activo del delito tenga conocimiento de los hechos constitutivos del tipo penal (es decir de las exigencias que la ley trae para el tipo penal, los hechos que prevé la ley en la descripción del tipo penal [27]) y de la antijuridicidad del acto que haya conciencia de que la conducta realizada es antijurídica (es decir que se tenga conciencia de que la norma penal prohíbe la acción realizada por él y que no se está amparado por una causa de justificación ). Sobre el segundo requisito se dice que el sujeto activo debe querer el resultado que se ha representado, y debe estar consciente de la virtud causal de la acción que realiza para producir ese resultado[28], es decir de la aptitud de su acción para que producirlo. Finalmente, respecto al tercer requisito se dice que el sujeto activo debe obrar con libertad.
Ahora bien, el legislador al establecer el presupuesto de procedibilidad del antiguo Art. 368 del Código Penal, buscaba que se cumplan con esos requisitos imprescindibles para la existencia del dolo, pues quien ha sido notificado con el protesto y no paga el importe luego de las 24 horas de esa notificación, demuestra claramente que tiene conocimiento de que ha realizado una acción antijurídica, que dicha acción cumple con los hechos constitutivos del delito de giro de cheques sin provisión de fondos, que quiere el resultado que se ha representado (el no pagar el importe del cheque y burlar aquella orden incondicional de pago), y que ha obrado libremente, pues quien sabe que tiene dos opciones: pagar y evitar la prisión o no pagar y ser enjuiciado, y opta por la primera, ha elegido libremente ya que bien hubiese podido optar por la segunda acudiendo a un préstamo o tratando de satisfacer el importe del cheque de cualquier forma -. Es decir, quien ha sido notificado con el protesto de un cheque librado sin provisión de fondos y no ha pagado su importe luego de las 24 horas de esa notificación, demuestra que su obrar fue doloso pues han concurrido en su acción los requisitos de conocimiento, ánimo y libertad y no se encuentra, por lo tanto, inmerso en la infausta eventualidad descrita por el ejemplo citado para ilustrar el primer fin del presupuesto de procedibilidad del antiguo Art. 368 del Código Penal.
3. ¿Por qué el legislador ha protegido penalmente el cheque y no otros títulos valores?
Se preguntará algún acucioso lector, ¿por qué se protege al cheque penalmente y no se hace lo mismo con los demás títulos valores como la letra de cambio o el pagaré a la orden? Simple y llanamente porque, como señala el autor chileno Ismael Espinoza Vargas[29], la letra de cambio y otros títulos valores semejantes no son instrumentos de pago inmediato como lo es el cheque, y en su calidad de instrumentos de crédito están sujetos a cierto riesgo aceptado por quien da el crédito, más no el cheque que es dinero a la vista y por tanto un documento al cual no va unido ese riesgo de no pago. El deudor de una letra de cambio o de otro instrumento de crédito ofrece pagar una cantidad de dinero, demostrando con ello que no tiene dinero en sus arcas, mas no el librador de un cheque que con su entrega manifiesta tácitamente que tiene una cuenta en una institución bancaria, que al recibir esa orden incondicional de pago va a satisfacer esa deuda.
4. Consideraciones finales.
4.1. La despenalización del libramiento de cheques sin provisión de fondos fue parte de una INADECUADA, INCONSULTA, MALHADADA reforma que sólo ha permitido que se termine por extinguir el cheque como medio de pago causando angustia, malestar y desconfianza.
4.2. Los esfuerzos de varios entes gubernamentales por fortalecer la confianza y seguridad en los cheques han sido infructuosos.
4.3. La descriminalización del giro de cheques sin provisión de fondos atenta contra el derecho a la propiedad, porque se trata de una medida regresiva que deja sin una de las protecciones con las que el Estado ecuatoriano buscaba evitar que terceros realicen actos que lo vulneren, cumpliendo con una de las obligaciones del Estado frente a los derechos en general: proteger el ejercicio y la vigencia del derecho, frente a los abusos y violaciones de terceros, pues, como se sabe, es justamente con la tipificación de las conductas antijurídicas que el Estado puede cumplir esa obligación. El Estado, con las normas penales, prohíbe una conducta lesiva de un bien jurídico, con la amenaza de una pena y aconseja a terceros que se abstengan de realizar actos que vulneren ese derecho.
4.4. La reforma conlleva el incumplimiento de la obligación del Estado ecuatoriano de generar las condiciones necesarias para el goce pleno del derecho al libre comercio, pues como demostré anteriormente, una protección adecuada del cheque permite que la fe pública que recae en el mismo se fortalezca, y un documento apetecible ante los ojos de los comerciantes – por la seguridad que infunde – ayuda a que el comercio sea rápido, que los comerciantes inviertan sus capitales en operaciones especulativas fácilmente y lo recuperen. Sin esa protección penal del cheque el mercado se anquilosa porque este documento desaparece del tráfico mercantil.
4.5. No siempre la conducta prevista en el tipo penal de giro de cheques sin provisión de fondos constituye una estafa -como mal informaron varios asambleístas e inclusive las propagandas con las que la Asamblea Nacional propugnaba las supuestas bondades de las reformas - ya que la conducta penal suprimida se configuraba independientemente de que el pago de una deuda mediante un cheque hubiese tenido como propósito crear una falsa ilusión o un engaño para recibir una cosa determinada, mientras que en la estafa el engaño con ese fin es imprescindible. El dolo en la estafa consiste en la actitud engañosa, el ánimo de defraudar, y en el libramiento de cheques sin fondos en el simple hecho de librarlos a sabiendas de que no pueden ser pagados[30].
4.6. Se debe mantener el tipo penal del giro de cheque sin provisión de fondos ya que con esta protección penal se ayuda – aunque sea de manera mínima – a la economía nacional, toda vez que el cheque disminuye el circulante monetario desde el momento en que lo suple en el tráfico comercial, inmovilizando sumas cuantiosas de moneda y generando mayor liquidez. Esta protección se hace más necesaria cuando tomamos conciencia de que la iliquidez es uno de los problemas de la dolarización que trata de combatir el actual gobierno.
4.7. Finalmente, luego de las reformas introducidas que descriminalizan el giro de cheques sin fondos cabe hacer dos preguntas: ¿aceptaría Usted un cheque como pago de una deuda? ¿quién está jodiendo ahora al país señora María Paula Romo?
FUENTES:
1. ANDRADE, Santiago: “Los títulos valor en el Derecho ecuatoriano”. Fondo Editorial Andrade & Asociados. Tercera edición. Quito – Ecuador, 2006.
2. CALÓN, Eugenio. Derecho Penal. Tomo II. Parte especial. Volumen II. Decimocuarta edición. Editorial Bosch. Barcelona – España. 1980. Pág. 1006.
3. DONOSO, Arturo: “Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el Patrimonio y contra los recursos de la Administración Pública”, Editora Jurídica Cevallos, Quito – Ecuador, 2008.
4. ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Segunda edición. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Tomo primero. Parte general. Santiago de Chile – Chile. 1976.
5. GERMAN, Jorge: “El delito de cheque sin fondos”. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.penal.58.html. Acceso el 21 de noviembre del 2008.
6. GOMEZ, Eusebio: “Tratado de Derecho Penal”. Compañía Argentina de Editores. Tomo VI. Buenos Aires – Argentina. 1985.
7. JIMENEZ, Luis. La Ley y el delito. Séptima edición. Editorial Sudamericana. Buenos Aires – Argentina. 1976.
8. LICEAGA Y AGUIAR, Francisco: “Libramiento de cheques sin provisión o sin autorización del librado”, en Revista Criminalia, México D.F. – México. 1961.
9. MARIA PAULA ROMO: [Sitio en Internet]. Disponible en:http://www.paularomo.blogspot.com/. Acceso el 1 de abril del 2009.
10. PAZ Y MIÑO, Mario: “Los Títulos Valor”. Universidad Técnica Particular de Loja. Quito – Ecuador.
11. RUIZ, Jaime: “Manual de Títulos Valores. Teórico – Práctico.” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá – Colombia. 2003.
12. ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Quinta Edición. Editorial Ediar. Buenos aires – Argentina. 1987.
13. ZAVALA, Jorge. Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provisión de fondos. Tomo I. Editorial Edino. Guayaquil – Ecuador. 1993.
[1] MARIA PAULA ROMO: [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.paularomo.blogspot.com/. Acceso el 1 de abril del 2009.
[2] ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Quinta Edición. Editorial Ediar. Buenos aires – Argentina. 1987. Pág. 463
[3] ZAFFARONI, Eugenio. Ob. Cit. Pág. 464.
[4] Cita textual tomada de RUIZ, Jaime: “Manual de Títulos Valores. Teórico – Práctico.” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá – Colombia. 2003. Pág. 11.
[5] ANDRADE, Santiago: “Los títulos valor en el Derecho ecuatoriano”. Fondo Editorial Andrade & Asociados. Tercera edición. Quito – Ecuador, 2006. Pág. 35.
[6] Según lo sostenía ASCARELLI, de cita textual de PAZ Y MIÑO, Mario: “Los Títulos Valor”. Universidad Técnica Particular de Loja. Quito – Ecuador. Pág. 88.
[7] Cita textual de Joaquín Garrigues tomada de ANDRADE, Santiago. Ob. Cit. Pág. 35
[8] PAZ Y MIÑO, Mario: “Los Títulos Valor”. Universidad Técnica Particular de Loja. Quito – Ecuador. Pág. 88.
[9] DONOSO, Arturo: “Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el Patrimonio y contra los recursos de la Administración Pública”, Editora Jurídica Cevallos, Quito – Ecuador, 2008, Pág. 181.
[10] CALÓN, Eugenio. Derecho Penal. Tomo II. Parte especial. Volumen II. Decimocuarta edición. Editorial Bosch. Barcelona – España. 1980. Pág. 1006.
[11] Expresiones vertidas por el diputado Breard en la Cámara de Diputados Argentina cuando se presentó el proyecto por el cual se tipifico el libramiento de cheques sin provisión de fondos. Tomado de GOMEZ, Eusebio: “Tratado de Derecho Penal”. Compañía Argentina de Editores. Tomo VI. Buenos Aires – Argentina. 1985. Pág. 188.
[12] RUIZ, Jaime: “Manual de Títulos Valores. Teórico – Práctico.” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá – Colombia. 2003. Pág. 26.
[13] LICEAGA Y AGUIAR, Francisco: “Libramiento de cheques sin provisión o sin autorización del librado”, en la Revista Criminalia, México D.F. – México. 1961. Pág. 463.
[14] LICEAGA Y AGUIAR, Francisco: “Libramiento de cheques sin provisión o sin autorización del librado”, en Revista Criminalia, México D.F. – México. 1961. Pág. 465, que a su vez la toma de Sebastián Soler en el Tomo V de su obra ¨Derecho Penal Argentino¨, segunda reimpresión, Pág.425
[15] ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Segunda edición. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Tomo primero. Parte general. Santiago de Chile – Chile. 1976. Pág. 122.
[16] ZAVALA, Jorge. Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provisión de fondos. Tomo I. Editorial Edino. Guayaquil – Ecuador. 1993. Pág. 48.
[17]GERMAN, Jorge. El delito de cheque sin fondos. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.penal.58.html. Acceso el 21 de noviembre del 2008.
[18] Zavala. Jorge. Ob. Cit. Pág. 137.
[19] JIMENEZ, Luis. La Ley y el delito. Séptima edición. Editorial Sudamericana. Buenos Aires – Argentina. 1976. Pág. 215.
[20] Ibídem. Pág. 216.
[21] ZAVALA, Jorge. Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provisión de fondos. Tomo I. Editorial Edino. Guayaquil – Ecuador. 1993. Pág. 55.
[22] ZAVALA, Jorge. Ob. Cit. Pág. 250.
[23] Referido por ZAVALA, Jorge. Ob. Cit. Pág. 56.
[24] Esto se debe a que como ya se sabe, el Art. 32 del Código Penal sostiene “Repútanse como actos conscientes y voluntarios todas las infracciones, mientras no se pruebe lo contrario…”
[25] Sobre este punto debemos recordar que existen tres teorías que tratan sobre el dolo. La primera, de Carrara, llamada teoría de la voluntad, que requiere que para que exista dolo se requiere conocimiento del hecho que se realiza y de las consecuencias que este conlleva, y que la voluntad humana haya querido el resultado producido; la segunda llamada teoría de la representación , de Von Liszt, que sostiene que para que exista dolo es necesario que el sujeto activo quiera la acción y se represente el resultado, mas no que la voluntad humana haya querido este resultado (tal y como sostiene la primera teoría). Finalmente la tercera teoría, la del consentimiento o asentimiento, es una mezcla de la primera y de la segunda teoría que sostiene que para que haya dolo es necesario la representación del resultado y la voluntad humana que quiere ese resultado o por lo menos lo acepta cuando se presenta como probable.
[26] DONOSO, Arturo: “Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el Patrimonio y contra los recursos de la Administración Pública”, Editora Jurídica Cevallos, Quito – Ecuador, 2008. Pág. 77.
[27] Alfredo Etcheberry demuestra esta precisión de la siguiente manera: “En la violación de domicilio (Art. 114), que consiste en ‘entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador’, es preciso que la persona que entra, se dé cuenta de que está entrando, y que sepa que lo hace en morada ajena, pues ésas son las exigencias típicas” (ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Segunda edición. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Tomo primero. Parte general. Santiago de Chile – Chile. 1976. Pág. 208). En este punto no se analiza si el sujeto activo conoce o no la antijuridicidad de la conducta sino que conoce que está realizando los actos que la ley prevé como exigencias en el tipo penal.
[28] La conciencia de la virtud causal de la acción determina la diferencia entre un mero deseo y la voluntad eficaz, así Etcheberry sostiene que tendrá un mero deseo quien ansía matar a una persona, se representa el resultado, pero dispara hacia esa persona con una pistola que sabe está descargada.
[29] Citado por ZAVALA, Jorge. Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provisión de fondos. Tomo I. Editorial Edino. Guayaquil – Ecuador. 1993. Págs. 73 - 74.
[30] Al respecto pueden consultarse ejemplos claros y explicativos en: DONOSO, Arturo. Ob. Cit. Pág. 79 – 81.