Uno de los pilares principales de los derechos humanos es el principio de igualdad. Su desarrollo en la Doctrina es amplio y los trabajos que desean definirlo ambiciosos. A continuación expongo unas breves consideraciones y dos de las principales herramientas sugeridas para su valoración: el test de razonabilidad y la fórmula del peso de Alexy, conceptos imprescindibles en el acervo intelectual de un abogado contemporáneo.
2. Ideas básicas sobre la igualdad.
La igualdad es un principio fundamental del Derecho, que según la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene categoría de norma de jus cogens. Según la Doctrina existen varios tipos de igualdad:
1. Igualdad ante la ley o igualdad formal, según la cual todos los ciudadanos deben recibir una aplicación directa de la Ley, sin distinción alguna pues ella es una norma universal (igual para todas las personas, aplicable a todas ellas y no dirigida hacia una persona determinada) y abstracta (pues no se dirige a una situación determinado, sino a todos lo que encajen en el supuesto de hecho predeterminado en su texto).
Esta igualdad no sólo comprende un límite a la actuación del Poder Judicial sino también uno para el Poder Legislativo y la Administración, por lo cual se habla que la igualdad ante la ley comprende la igualdad en la ley y en la aplicación de la Ley. La primera se refiere al trato dado en la ley, es decir que el legislador no puede establecer distinciones arbitrarias e irracionales entre situaciones de hecho si estas no existen o si existiendo no son relevantes suficiente mente para el Derecho, desde el punto de vista de la razón; y la igualdad en la aplicación de la ley, considera que un mismo órgano no puede modificar el sentido de sus decisiones arbitrariamente – de sus propios precedentes - (irrazonablemente, sin dar una justificación racional y suficiente, sin fundamentarla), en casos iguales en los hechos.
2. Igualdad política, por lo que todos tienen derecho al sufragio igual y universal, tanto en su aspecto pasivo como en el activo, y por lo que tienen igual derecho a acceder a las ocupaciones públicas y su voto posee el mismo valor con independencia de las circunstancias personales; o,
3. Igualdad social, económica, sustancial o material, es decir que todos los individuos deben tener “iguales posibilidades de gozar de los mismos derechos y libertades” [1], por lo que ha de igualarse “sus condiciones materiales de existencia” [2], que impidan o dificulten la propiedad de esos derechos deben ser compensadas o igualadas por el Estado.
Existen dos conceptos paralelos al de la igualdad: discriminación y distinción. En muchos casos el derecho a la igualdad sólo se logra mediante el trato diferente o desigual, por lo que, varios autores consideran pertinente hablar de la “igualdad como diferenciación” [3], y el mismo Aristóteles la concebía como el “trato igual a los iguales y desigual a los desiguales”, pues la pretendida igualación homogénea, de la que hablan los autores, es una quimera. Es decir, se establece una diferencia jurídica para equilibrar una diferencia fáctica.
Ello no implica que para lograr la igualdad se pueda hacer todo tipo de diferenciaciones, porque la igualdad no admite que se tomen diferenciaciones no justificadas en su nombre, ya que en tal supuesto nos encontraríamos frente a una discriminación.
La discriminación es un hecho paralelo con la distinción, pues ambas se consolidan sobre la base de un trato diferenciado, con distinciones, pero difieren en que la primera es “la diferencia de trato que sea no justificable o no razonable” [4], y la última un trato diferente justificado o razonablemente objetivo y necesario. Por ello la doctrina considera que si bien el principio de igualdad exige tratar de manera diferente en situaciones que sean diferentes, este trato no debe ser discriminatorio, es decir no razonable.
3. El deber del Estado frente al derecho a la igualdad y la diferenciación adecuada en pro de la igualdad.
Los “…Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales…”, por lo que, “Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental” [5].
Frente al derecho a la igualdad los Estados pueden optar por establecer jurídicamente ciertas distinciones entre las personas, ya que, “Es sabido que la igualdad reconociendo la diversidad de los seres humanos acepta y propicia determinadas distinciones siempre que tiendan a fortalecer, no a impedir, el goce y el ejercicio de todos los derechos” [6]. Esto nos plantea un problema fundamental: ¿qué tipo de diferenciación es apta para suscitar la igualdad?
Sólo una diferenciación jurídica proporcionada y adecuada logrará el establecimiento del derecho a la igualdad. Es justo, por lo tanto, que los Estados “…coloquen a los individuos desiguales en capacidad de afectar igualmente a la sociedad. En otras palabras, la igualdad sólo puede medirse por el efecto igual a producir en una situación igual entre desiguales” [7]. Por lo que el impacto de la diferenciación jurídica deberá dejar de tal manera a los individuos, que sus acciones en la sociedad tengan la misma calidad o fuerza, pues el fin de la igualdad es la armonía y el equilibrio entre los hombres.
Las desigualdades jurídicas que se tomen para equilibrar una desigualdad fáctica deben ser optadas y consideradas desde la idea de la justicia distributiva, tomando en cuenta las posibilidades, las capacidades de cada individuo para dar a ciertas personas un estatus favorable o un privilegio que le permita tener la misma capacidad que sus desiguales en el acceso a un derecho o el goce del mismo. De esta forma se debe dar un tratamiento desigual, tomando como medida las características propias del individuo en relación con los demás, de tal forma que todos tengan un tratamiento justo (equilibrado y armonioso), que es el fin propio de toda desigualdad jurídica impuesta por el Estado. Todo lo que sobrepasa ese fin o crea un tratamiento desequilibrado (no proporcional con esas consideraciones) provoca un privilegio para unos y un desmedro para otros.
Así o considera José Castán Tobeñas quien dice: “…hay otros aspectos –los que enfocan al ser humano en sus actividades y en sus funciones, con condiciones personales muy diversas y en circunstancias también muy diferentes – en los que tiene que predominar un principio de desigualdad. Esta desigualdad será, por lo general, mera aplicación de la idea de justicia. La noción de igualdad está, en efecto, muy relacionada con la de justicia (…) Justicia significa igualdad: no tratamiento igual de todos los hombres y de todos los hechos que se producen en el círculo de sus relaciones, sino aplicación de una medida igual (proporcionalidad). Así, la justicia, sobre todo en su modalidad de justicia distributiva, supone exigir de cada uno lo que consideran sus medios y posibilidades y conceder a cada cual lo que corresponda a sus méritos y aportaciones.” [8].
4. El test de razonabilidad, una herramienta para medir la aptitud de la diferenciación para suscitar la igualdad.
Como ya quedó establecido, la igualdad no supone un trato idéntico frente a todas las circunstancias, sino que en muchas ocasiones supone diferenciación.
Sobre las características exigidas para que el trato desigual de una norma (diferencia jurídica) en pro de la igualdad no torne en discriminación y efectivamente equilibre una desigualdad entre las personas (diferencia fáctica), la Corte Interamericana ha considerado que ésta debe[9]:
1. Perseguir un fin legítimo y basarse en diferencias objetivas relevantes, es decir, propender a la igualdad y fundarse en supuestos de hecho evidentes y no formales que justifiquen el trato distinto;
2. Expresar una fundamentada conexión entre esas diferencias fácticas que desea equilibrar y los objetivos de la norma, es decir relación de causa a efecto que se desea eliminar[10];
3. Ser necesaria y no simplemente conveniente y útil;
4. Ser proporcionada con respecto a la diferencia fáctica, es decir debe guardar la debida proporción entre el medio y su razón de ser: entre la diferencia fáctica y la diferencia jurídica que se opta, pues ello determinará que se logre un derecho vacío o un privilegio;
5. Ser idónea o adecuada en relación con el fin que persigue. Este punto se conjuga con el elemento de proporcionalidad, pues será idónea también cuando no implique una infra diferenciación o una supra diferenciación, es decir cuando sea proporcional; y,
6. Razonable, hecho que además debe marcar el contenido y el alcance de los elementos anteriores.
Todos estos elementos han sido recogidos en la Doctrina para establecer una herramienta que evalúe la justicia y la aptitud de una diferenciación frente al derecho a la igualdad: el test de razonabilidad. La Corte Constitucional Colombiana magistralmente lo ha compendiado en varias sentencias[11] de la siguiente manera:
- ¿Qué objetivo persigue la medida adoptada?
- ¿Ese objetivo es válido a la luz de la Constitución?
- ¿La medida es razonable? Es decir ¿Cumple con los siguientes requisitos?:
- Que el trato desigual sea adecuado en relación al fin perseguido (adecuación);
- Que no exista otro medio que pueda conducir al fin perseguido que sacrifique en menor medida principios constitucionales (necesidad); y,
- Que el logro del fin perseguido no sacrifique principios constitucionales más importantes (proporcionalidad propiamente dicha). La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (Art. 3 numeral 2) dice que debe existir un equilibrio entre restricción y protección constitucional.
En el Ecuador, con la expedición de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la aplicación del test de proporcionalidad se hace imperativa, toda vez que el Art. 3 de ese Cuerpo Normativo manda que en la interpretación jurídica constitucional se aplicará primero las reglas de solución de antinomias (es decir, entre dos normas contradictorias la más competente o la jerárquicamente superior o la especial o la posterior), y si no se las puede aplicar el numeral 2 del artículo antes mencionado manda a resolver la contradicción con el test de proporcionalidad recogido por la norma bajo el nombre de principio de proporcionalidad.
5. La fórmula del peso de Alexy.
La fórmula del peso del alemán Alexy ayuda a la determinación del tercer sub principio: la proporcionalidad propiamente dicha. Esta fórmula busca determinar el peso de un derecho frente al de otro principio que colisiona con éste, en un caso concreto, a fin de determinar cuál debe prevalecer.
Para establecer su fórmula este Autor hace los siguientes razonamientos:
Hay que diferenciar entre la subsunción y la ponderación. La subsunción es relativa a las normas como la ponderación lo es a los principios. Las normas son mandatos definitivos, pues o son categóricas o contienen una condición que en el evento de cumplirse debe realizarse lo que la norma ordena; en todo caso las normas se cumplen o no. Los principios por otro lado son mandatos de optimización, por lo que a diferencia de las normas pueden cumplirse o no en mayor o menor grado, dependiendo las posibilidades fácticas y jurídicas, pero en todo caso deben cumplirse en el mayor grado posible. Dentro de los principios se encontrarían los derechos, ya que ellos no son absolutos y pueden sufrir ciertas limitaciones en determinados casos.
En los subprincipios del test de razonabilidad, la necesidad y la idoneidad sólo expresan la optimización relativa a las posibilidades fácticas, pero el subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido se refiere a la optimización relativa a las posibilidades jurídicas, es decir, si se puede cumplir o no el principio de acuerdo a las posibilidades jurídicas del caso. La valoración de esa optimización se realiza a través de la ponderación, actividad jurídica muy cuestionada y calificada de subjetiva.
Alexy propone una forma de evaluar la proporcionalidad propiamente dicha de manera objetiva, sugiere una herramienta para evaluar objetivamente lo que antes estuvo entregado a la subjetividad de los jueces: la fórmula del peso. Con esto busca que la ponderación se haga de una forma racional y demostrar que ella no necesariamente puede llevar a cualquier tipo de sentencia por las interpretaciones a las que se presta.
La fórmula del peso parte de la llamada ley de ponderación[12] que sostiene que “cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”[13], pues siempre que se requiere de una ponderación habrá satisfacción de un principio en rémora de otro.
Para aplicar la fórmula del peso, frente a una colisión de derechos hay que formularse tres preguntas: 1) en qué grado un principio no ha sido satisfecho o ha sido afectado; 2) qué tan importante es la satisfacción de del principio que se restringe en pro del que se ha satisfecho; y, 3) la importancia de la satisfacción del un principio justifica la no satisfacción del otro. La intervención, o sea la respuesta a la primera pregunta se puede establecer con un modelo triádico (una estaca del uno al tres) en el cual se establezca la intensidad de acuerdo a si la restricción ha sido leve , media o grave; así mismo se puede proceder para responder la segunda pregunta. No obstante, se puede aplicar otra escala de valoración, pero no muy amplia.
Alexy establece utiliza esta nomenclatura dentro de su fórmula:
· Pi: el principio vulnerado.
· IPiC o Ii: la intensidad de la intervención en el principio vulnerado, en el caso concreto, no en abstracto.
· GpiA o Gi: la importancia que se le asigna al principio vulnerado en relación a otros principios, fuera del caso concreto sino en general, es decir su peso abstracto. Si el peso abstracto de dos principios es el mismo, esta variable se puede eliminar de la ponderación. Sin embargo, en el caso ecuatoriano no es aplicable esta variable, según la Corte Constitucional[14], ya que el numeral 6 del Art. 11 de la Constitución del Ecuador señala expresamente: “(…) El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, independientes y de igual jerarquía (…)”.
· Pj: derecho contrario al vulnerado.
· IPjC o Ij: la importancia que se le asigna al principio Pj, que siempre será determinado en relación con la omisión o no ejecución de la medida de intervención en Pi interviene en Pj. “Se trata de la intensidad de una hipotética intervención mediante la no intervención”[15].Todo esto se evalúa en el caso concreto.
· Gi,j: es el peso de Pi bajo las circunstancias del caso en concreto, no el peso de Pi en abstracto que se representa únicamente con Gi. Este peso se obtiene con la aplicación de la siguiente fórmula: Gi,j = Ii – Ij, que Alexy la llama fórmula diferencial.
· Si o Sj: es el grado de seguridad de los presupuestos empíricos acerca de la realización o de la falta de realización de los principios en colisión. Es la certidumbre o incertidumbre de los razonamientos en base a los cuales se considera que la medida adoptada influye en la realización o falta de realización de los derechos que colisionan. Así puede diferenciarse entre Si y Sj, según se refiera a la seguridad con la cual la medida adoptada influye en la falta de realización del principio vulnerado, o en la realización del principio contrario, respectivamente. “La variable S se basa en el reconocimiento de que las apreciaciones empíricas relativas a la importancia de los principios en colisión pueden tener un grado diverso de certeza y esto puede afectar el peso relativo que se atribuya a cada principio en ponderación”[16].
En base a la fórmula diferencial Alexy sigue construyendo su fórmula del peso para examinar la ponderación, prácticamente siguiendo este razonamiento: si es que el peso concreto del principio vulnerado es positivo, entonces es mayor al peso del principio contrario al vulnerado y existe por lo tanto supremacía del principio vulnerado, pero si el peso concreto del principio vulnerado es negativo, entonces el peso del principio contrario es menor al peso del principio contrario al vulnerado y existe por lo tanto supremacía del principio contrario al vulnerado. Es decir que el resultado cambia si luego de aplicar la fórmula diferencial se obtiene un resultado positivo o uno negativo.
La fórmula diferencial es una fórmula del peso condensada, pero no es suficiente pues no considera una serie de variables necesarias para la ponderación de dos derechos; por eso, Alexy establece una fórmula de cocientes dejando de lado la escala triádica (1,2,3) y utilizando una serie geométrica (20, 21, 22) para la valoración de las variables, ya que esta escala es la más adecuada pues “los principios ganan cada vez una fuerza mayor al aumentar la intensidad de la intervención”[17]. La fórmula diferencial quedaría expresada de la siguiente manera al aplicar la serie geométrica: Gi,j = Ii/Ij
Con este cambio en la fórmula del peso la supremacía de un derecho frente al otro se determinará de la siguiente manera: si el resultado es mayor a 1, prima el principio vulnerado; si es igual a 1, ambos tienen el mismo valor; y, si es menor a uno, es decir fracción, prima el segundo principio, es decir, el no vulnerado.
Según Alexy, en una fórmula del peso completa se debe contemplar todas las variables definidas, tanto las intensidades de intervención en los principios como los pesos abstractos de los principios en colisión y los grados de seguridad de los presupuestos empíricos acerca de la realización y falta de realización de los principios en colisión. El peso concreto del principio dependería entonces de otros factores, no sólo de la intensidad de la intervención en los principios. Sin embargo, esos tres valores deben ser utilizados en la fórmula siempre que sean desiguales pues si no se eliminarían entre sí.
Una vez incorporadas todas esas variables la fórmula del peso queda establecida de la siguiente forma:
Para valorar cada una de las variables se puede tomar los siguientes criterios de Alexy:
o El peso concreto de Pi (Ii) y de Pj (Ij), y el peso abstracto de Pi (Gi) y de Pj (Gj), según sea leve con 20, es decir 1; medio con 21, es decir 2; y, grave con 22, es decir 4.
o La seguridad de las apreciaciones empíricas de no realización de Pi (Si) y de realización de Pj (Sj), según sea cierta con 20, es decir 1; plausible con 21, es decir 2; y, evidentemente falsa con 22, es decir 4.
[1] MOLAS, Isidre :”Derecho Constitucional”, Editorial Tecnos, Madrid – España, 1998, Pág. 298.
[2] MOLAS, Isidre, Ob. Cit. Pág. 298.
[3] RUIZ MIGUEL, Alfonso, cita textual tomada de SOSA, Jorge: “Estudios de Derechos Humanos Fundamentales”, Editorial Míguez Mosquera, Guayaquil – Ecuador, 2002, Pág. 23. Al respecto Jorge Sosa explica que la igualdad es se logra mediante desigualdades convencionales que la sociedad crea, para equilibrar las desigualdades iniciales (respecto a la fuerza y habilidad) que tienen los hombres en el estado de naturaleza. Desigualdades convencionales que se crean mediante la Ley, en pro de un fin: la diferenciación para la igualdad.
[4] MOLAS, Isidre, Ob. Cit. Pág. 301. En concordancia El juez Hernán Salgado en un voto concurrente dentro de la opinión consultiva 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ob. Cit.. ver infra. Núm 5 : “El concepto de distinción se refiere al trato diferente del que se aplica de modo general, es decir, se singulariza una situación concreta con fundamento en determinadas razones.”.
[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A, No. 81. Asimismo, dentro de la misma opinión consultiva la Corte ha considerado en el número 100 que “El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los derechos humanos.” Y además es de considerar que filósofos como Hobbes y especialmente Locke, en su Ensayo sobre el gobierno civil, consideran a este derecho como natural, emanado de la razón; y, éste último lo considera como uno de los principios de la solidaridad y del deber fundamental de la convivencia pacífica dentro del estado de naturaleza.
[6] Voto concurrente del juez Hernán Salgado, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A, No. 3.
[7] SOSA, Jorge, Ob. Cit. Ver infra. Pág. 28.
[8] CASTÁN TOBEÑAS, José: “Los derechos del hombre” Editorial Reus, Madrid – España, 1992, Pág. 83.
[9] Voto concurrente del juez Hernán Salgado, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A.
[10] Corte I.D.H., Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 57.
[11] Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-022/96 de 23 de enero de 1996.
[12] Esta ley enunciada por Alexy está recogida en el Art. 3 numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantias Jurisdiccionales y Control Constitucional en los siguientes términos: “Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
[13] ALEXY Robert: La fórmula del peso. En: ALEXY R. BERNAL C. MORESO J. PRIETO L. CLERICO L. Et al. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Primera edición. Editor CARBONELL Miguel. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Quito – Ecuador. 2008. Pág. 15.
[14] Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 002 – 09 – SAN – CC. Caso 0005 – 08 – AN de 2 de abril del 2009.
[15] Ob. Cit. Pág. 26.
[16] BERNAL Carlos: La racionalidad de la ponderación. En: ALEXY R. BERNAL C. MORESO J. PRIETO L. CLERICO L. Et al. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Primera edición. Editor CARBONELL Miguel. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Quito – Ecuador. 2008. Pág. 56
[17] Ob. Cit. Pág. 32.