1.1. El prevaricato. Ideas generales.
En el Ecuador, esas tres especies son: el prevaricato judicial[2]; el cometido por funcionarios, servidores y empleados públicos[3]; y, el cometido por los abogados y procuradores[4].
El carácter polisémico del prevaricato, que deriva de la multiplicidad de sujetos activos de ese tipo penal, hace imposible que se establezca en una sola fórmula la noción general de este delito. Cada una de las especies de prevaricato tiene características propias que le hace diferente de las demás.
A pesar de ese problema, Antón y Rodríguez definieron de manera general al prevaricato como “…la grave infracción del deber de aplicar la ley, cometida por las personas especialmente obligadas a ello”[5]. Conforme a esta definición, la infracción de la ley sería la característica general de este delito[6].
Según la jurisprudencia española, en cambio, el prevaricato consiste en “…faltar maliciosamente a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o profesión”[7]. De manera similar, ciertos autores han sostenido que prevaricar es “…faltar uno a sabiendas y voluntariamente, a la obligación de autoridad o cargo que desempeña, quebrantando la fe, palabra, religión o juramento…”[8].
Todas esas definiciones son cuestionables de una u otra forma, ya que pueden caracterizar también otros delitos que atentan contra la administración pública.
El prevaricato judicial, es decir aquel que sólo puede ser cometido por los jueces o árbitros juris, comprende una serie de conductas. Estas son: a) fallar contra ley expresa; b) proceder penalmente contra alguno, conociendo que no lo merece; c) dar consejo a una de las partes que litiga, con perjuicio de la parte contraria; d) proceder maliciosamente contra leyes expresas en la sustanciación de los juicios, haciendo lo que prohíben las leyes o dejando de hacer lo que mandan; e) conocer causas en las que patrocinaron a una de las partes como abogados o procuradores; y, f) ejercer funciones de juez, verbalmente o por escrito, en causas civiles o penales en que sean interesados, o lo sea algún pariente en el grado prohibido por la ley, o en que tengan cualquier otro impedimento legal para ejercerlas.
Si se analiza todas estas conductas, claramente se verá cómo el prevaricato judicial tutela la “recta administración de justicia”[9], tal y como enseña Eusebio Gómez, pues la adecuada prestación de ese servicio que la sociedad espera de la función judicial y de los árbitros juris, sólo se logra respetando los cánones establecidos tácita o expresamente en la ley.
Inclusive, etimológicamente el prevaricato se relaciona con la recta administración de justicia. Las dos raíces latinas prae y varus de las que deriva esa palabra, quieren decir huesos de las piernas torcidos[10]. Lo que el legislador de antaño quería significar con el uso de esos términos “…es que las personas que ejecutaban determinados actos los hacían de forma tal que se desviaban de la línea recta y marchaban de manera torcida y oblicua”[11].
De todas las conductas que constituyen el prevaricato judicial, en este trabajo prestaré especial atención a una de ellas: fallar contra ley expresa.
En dicha expresión, la palabra fallar significa, según Pérez Borja, resolver sobre cualquier punto, tanto en un auto como en una sentencia[12]. No obstante, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, fallar significa “Decidir, determinar un litigio, proceso o concurso”[13], y por lo tanto, dicha palabra está vinculada con la idea de una resolución definitiva sobre el litigio, las pretensiones y excepciones de las partes, es decir, la emisión de una sentencia o de un auto resolutorio en casos de cosa juzgada formal. En este último sentido ha tomado esa palabra la Corte Suprema de Justicia[14].
Las palabras “ley expresa” tampoco son muy pacíficas, pues existe en la doctrina incertidumbre sobre su contenido. Alfredo Etcheberry considera que “Lo que se quiere decir con ello es que la sentencia debe infringir lo que técnicamente se denomina ley, y no cualquiera otra fuente de derecho, como la costumbre, el espíritu de la legislación y la equidad natural, cuando ellas pueden invocarse como fundamentación de un fallo.”[15]. Otros en cambio, sostienen “…que si no hay una ley que terminantemente mande o prohíba lo contrario de lo que el juez mande o prohíba, que si no hay una ley que lo diga expresamente – no bastando que lo contenga implícita o virtualmente – no hay imputación del delito.”[16]. Esta última posición parece ser la adoptada por Francisco Pérez Borja y la jurisprudencia nacional[17].
En lo que se refiere al elemento subjetivo de ese tipo, si se analiza el texto de nuestra Ley Penal podría parecer que no se ha establecido en forma clara si el prevaricato judicial requiere dolo o no. A esta conclusión se podría arribar si se analiza el primer numeral del Art. 277 del Código Penal, ya que si bien por un lado la ley en ese lugar establece que se comete prevaricato cuando se falla contra ley expresa por un interés personal, por afecto o desafecto a alguna persona o corporación, añade posteriormente, en forma copulativa, que también se comete prevaricato cuando se realiza esa conducta en perjuicio de la causa pública, o de un particular. Es decir, según esa redacción, se comete prevaricato cuando se falla contra ley expresa perjudicando con ello la causa pública o un interés particular, aunque no se haya actuado con la malicia propia que supone obrar por un interés personal o por afecto o desafecto a alguien. No obstante, esas palabras tan sólo expresan los móviles del prevaricato judicial[18], y no si en éste delito debe o no existir dolo.
Sin embargo, si se toma en cuenta el carácter de dichos móviles, rápidamente se concluirá que este delito es doloso. Es más, la doctrina ya ha dejado establecido que tanto el delito de prevaricato en general cuanto el prevaricato judicial son dolosos[19]. Según los tratadistas, sería ilógico pensar que se puede imputar a alguien el error, y por lo tanto, es necesario que concurra en el juez o árbitro juris la intención de contrariar la ley[20]. El prevaricato requiere que exista una “…discrepancia entre el derecho que el juez conoce y el derecho que el juez aplica”[21], no una “…discordancia entre el derecho declarado y el derecho tal como es…”[22]. “El juez debe tener la conciencia de que está aplicando un precepto legal en forma contraria a lo que su texto y sentido señalan. No se trata de una incorrección jurídica, sino de una incorrección moral.”[23]. Si fuera distinto, todas las sentencias revocadas mediante un recurso serían la prueba irrefutable del prevaricato.
En ese sentido decía Rodolfo Moreno, demostrando que no se puede imputar el error como prevaricato, que “los magistrados por lo mismo que tienen libertad de criterio y de interpretación, pueden equivocarse, y si cada vez que incurriesen en errores jurídicos, fueran reos del prevaricato, todos los jueces sin excepción alguna serían delincuentes. Cada vez que a un juez se le revocase una sentencia, ese magistrado sería legalmente un prevaricador. En efecto, los jueces deben fundar sus sentencias en ley y citar los artículos de la misma, según lo establecen las reglas de procedimiento, de manera que una sentencia revocada significa que el magistrado ha apreciado mal los hecho, ha aplicado mal el derecho o ha incurrido en los dos defectos al propio tiempo.”[24].
El juez prevarica sólo cuando dolosamente falla contra ley expresa, no cuando simplemente se equivoca.
1.3. El Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
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En el Ecuador, con la Constitución del 2008, la especie del delito de prevaricato consistente en fallar contra ley expresa, parece haber mutado con la asunción del Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Para explicar la razón de esta afirmación, es necesario tomar en cuenta lo que este modelo de Estado implica, en cada uno de sus componentes (constitucional, de derechos y de justicia), según la opinión de Dr. Ramiro Ávila Santamaría.
A brevísimos rasgos, este Autor dice que el componente de Estado constitucional consiste en que en este modelo de Estado, la Constitución “…determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder.”[25]; reconoce derechos que son límite y vínculo del poder[26]; y, “…establece una Corte Constitucional que resuelve, en última instancia, los conflictos que se generan por violación de los preceptos constitucionales.”[27].
El componente de Estado de Derechos, implica que todo poder, público y privado, inclusive el constituyente, está sometido a los derechos[28]; y, que se debe tener una comprensión nueva del Estado desde dos perspectivas[29]: 1) la pluralidad jurídica, pues la ley ha dejado de ser la fuente única de Derecho y el legislador el único que puede emitir normas, ya que las fuentes y los sistemas jurídicos se han diversificado, por lo cual se debe reconocer la justicia indígena, los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se debe comprender que el ejecutivo y otros entes también puede dar normas, etc.; y, 2) la importancia de los derechos reconocidos en la Constitución para la organización del Estado, pues en el nuevo modelo de Estado “…la Constitución como parámetro de referencia y fuente de obligaciones, determinan la naturaleza del Estado y de las relaciones sociales y políticas”[30].
Finalmente, el componente de Estado de Justicia, según Ramiro Ávila, implica que la aplicación del Derecho debe tener como resultado la realización de la justicia, y de esta manera, puesto que el sistema jurídico no puede “…arrojar resultados injustos”[31], “Si se presenta el caso en el que una regla no es coherente con el principio, quien tiene autoridad para aplicar la regla debe buscar otra regla; si no existe la regla, entonces debe crearla. Si la regla es conforme con el principio, pero arroja un resultado injusto, se debe buscar otra regla y otro principio.”[32].
Esto se debe a que, en el Estado de Justicia las normas son válidas no sólo cuando guardan coherencia con el contenido material de la Constitución, sino cuando además son justas[33].
Como corolario de lo anteriormente dicho resulta que un juez puede dejar de aplicar la ley y fallar contra ley expresa, amparándose en el Estado de justicia, cuando considere que la norma es injusta. Entonces, ¿existe una patente de corso para prevaricar por esos motivos, o por el contrario el tipo penal se ha modificado?
Antes de exponer mis conclusiones, precisemos una cosa. En la clase de prevaricato judicial consistente en fallar contra ley expresa, no siempre se requiere probar para imputar ese delito el móvil de interés personal, o el de afecto o desafecto a alguna persona o corporación[34]. Se puede también condenar a alguien por prevaricato, cuando se ha probado que el fallo va en perjuicio de la causa pública o de un particular, pues el Código Penal ha enumerado esos motivos utilizando la conjunción coordinante “o”.
Cuando se contraviene la ley dejando de aplicarla por ser injusta, aún cuando no haya afecto o desafecto a alguna persona, interés personal o perjuicio de la causa pública, siempre existirá perjuicio de un particular, pues su concurrencia es inevitable. Siempre habrá una parte perjudicada por haberse dejado de aplicar lo que mandaba una ley injusta: aquella que se beneficiaba de la injusticia.
Ahora, con la asunción del Estado de Justicia y todo lo que él implica, en el Ecuador no se ha otorgado una patente de corso para que jueces y árbitros prevariquen, sino que la Constitución ha modificado el tipo penal excluyendo los casos en los cuales éstos sujetos fallen dolosamente contra ley expresa, con el único afán de hacer justicia. En palabras sencillas, según la Ley Fundamental no se comete prevaricato cuando se falla dolosamente contra ley expresa, si es que se ha contravenido la ley por ser injusta o contraria a un principio constitucional.
Pero, ¿por qué la norma constitucional puede modificar el contenido de un tipo penal? Sencillo, por la supremacía de esta norma respecto a sus subordinadas, y por la aplicación de la irrebatible teoría de la tipicidad conglobante del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni.
Según esta teoría, “la norma prohibitiva que da lugar al tipo (y que permanece antepuesta a él: ‘no matarás’, ‘no hurtarás’, etc.) no está aislada, sino que permanece junto con otras normas también prohibitivas, formando un orden normativo, en el que no se concibe que una norma prohíba lo que otra ordena o lo que fomenta, porque en tal caso no se podría hablar de ‘orden normativo’ sino de un amorfo amontonamiento antojadizo de normas arbitrariamente reunidas”[35]. Por lo tanto, para determinar la tipicidad de una conducta hay que examinar si una norma ordena que se haga lo que otra parece prohibir, si una norma prohíbe lo que la otra permite, si una norma excluye de las prohibiciones penales del Estado lo que otra norma parece prohibir y finalmente si una norma parece prohibir aquello que otra garantiza en su ejecución[36].
De esta manera, si se aplica la teoría del profesor argentino, puesto que la norma Constitucional ordena que cuando se encuentre una norma injusta o contraria a los principios constitucionales se falle contra ley expresa, el tipo penal del prevaricato judicial no contempla dicha conducta.
Por otro lado, podríamos sostener que el juez que actúa de esa manera no prevarica, porque la ley que ha dejado de aplicar no era vinculante, ya que como indiqué, en el nuevo modelo de Estado Constitucional de Derechos y Justicia una norma es válida no sólo cuando tiene coherencia con el contenido sustancial de la Constitución, sino también con la justicia. Es decir, el juez en ese caso tan sólo habría dejado de aplicar una norma inválida.
En todo caso, si se adopta la primera solución y un juez o árbitro juris incriminado pretende quedar indemne conforme esa fórmula, deberá haber hecho constar en su fallo los argumentos por los cuales decidió dejar de aplicar una ley que considera injusta o contraria a los principios constitucionales. Si no ha consignado esos razonamientos en su fallo, no habrá prueba que lo absuelva de la responsabilidad penal y es más será sujeto a responsabilidad administrativa por la falta de motivación de su fallo.
Es obvio que con la vigencia del nuevo modelo de Estado de Justicia se deja abierta una gran brecha para la impunidad, pero ese es el estado de cosas actual.
[1] Cfr. CUELLO, Eugenio. Derecho Penal. Tomo II Parte Especial, volumen I. Décimo cuarta edición. Editorial Bosch. Barcelona – España. 1980. Pág. 397; y, ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Tomo IV. Segunda edición. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Santiago – Chile. Pág. 191, 197 y 198. Eugenio Cuello Calón clasifica la prevaricación en: la cometida por los jueces, la cometida por los abogados y procuradores, y la cometida por los funcionarios judiciales, sin incluir en esta última especie la prevaricación que se comete por los demás servidores públicos que no ejercen funciones en nombre del Estado. Etcheberry, junto al prevaricato de los funcionarios judiciales y de los abogados y procuradores, trata sobre la prevaricación político administrativa, especie propia de la Ley chilena, debido a las características de la legislación de ese país.
[2] En la doctrina se denomina esta categoría como prevaricación de funcionarios judiciales; sin embargo, considero que esa nomenclatura no comprende a los árbitros juris, - pues ellos no tienen esa calidad – y por eso no la utilizo aquí. Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. Cit. Pág. 191. En este punto prefiero acogerme a la nomenclatura utilizada por Eusebio Gómez, quien llama al prevaricato cometido por jueces y árbitros juris, prevaricato judicial. Cfr. GÓMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Tomo V. Buenos Aires – Argentina. 1985. Pág. 586.
[3] Estos tres sujetos pasivos se distinguen en los numerales 4 y 5 del Art. 277 del Código Penal. Ese es el sentido en el que esta Ley dice por un lado: “Los empleados públicos de cualquier clase que, ejerciendo alguna autoridad judicial, gubernativa o administrativa…”, y por otro, “Los demás empleados, oficiales y curiales…”. Se podría reducir la fórmula a prevaricato cometido por servidores públicos, en atención a la forma amplia del concepto tomado por el Art. 229 de la Constitución. No obstante desde antaño, en la doctrina se ha distinguido los conceptos antes referidos.
[4] No tomo en cuenta aquí el delito tipificado en el Art. 284 del Código Penal, y que se encuentra ubicado bajo el capítulo VI de esa Ley, que trata sobre el prevaricato. Se podría pensar que ese artículo genera otra especie de prevaricato: el cometido por médicos, cirujanos, farmacéuticos y obstetrices; no obstante, como bien ha señalado el Dr. Arturo Donoso Castellón, ese tipo penal se refiere a un delito distinto al prevaricato, como es la revelación de secretos por parte de médicos, cirujanos, farmacéuticos y obstetrices, y por lo tanto, dicha conducta “…no debe ser tomada en cuenta como una tipificación de prevaricato, porque no encaja en la descripción típica de ese delito aunque conste en la Ley ecuatoriana en el mismo capítulo de…” ese delito. Cfr. DONOSO, Arturo. Guía para estudio. Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el patrimonio y contra los recursos de la administración pública. Editora jurídica Cevallos. Quito – Ecuador. 2008. Pág. 171 – 172. Llamará la atención al lector que se excluya el prevaricato de esos sujetos, y que se conserve el de los abogados y procuradores. Sin embargo, el prevaricato respecto de estos últimos sí está justificado. Al respecto Edgardo Donna dice “El bien jurídico protegido por este artículo es el interés del Estado en la recta administración de justicia, la cual puede ser perjudicada tanto por la mala actuación del juez como por la actuación infiel de los abogados o mandatarios judiciales, ya que al defender a partes contrarias en el mismo juicio o perjudicar deliberadamente la causa que se le ha confiado rompe con el equilibrio que debe existir entre las partes, de manera tal que el juez deja de ser un tercero que resuelve argumentos de dos contendientes, para escuchar una sola de ellas en perjuicio de la tercera.” DONNA, Edgardo. Delitos contra la administración pública. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires – Argentina. 2002. Pág. 428.
[5] ANTON, José y RODRIGUEZ, José. Derecho Penal. S/e. Tomo. II. 1949. p. 194. Cita textual tomada de ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Tomo IV. Segunda edición. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Santiago – Chile. Pág. 191. La doctrina refiere que existe un concepto genérico de prevaricato, que es “…faltar a sabiendas y voluntariamente a la fe, palabra o juramento en el cargo que se desempeña”, y otro que por el contrario sería específico, y que consiste en “…que el funcionario delinque al dictar una resolución injusta”. Véase respectivamente. PÉREZ, Francisco. Apuntes para el estudio de Código Penal. Tipografía de la Escuela de Artes y Oficios. Tomo II. Quito – Ecuador. 1927. Pág. 210; y, TORRES, Efraín. Breves comentarios al Código Penal del Ecuador. Universidad Central del Ecuador. Libro II. Tomo II. Quito – Ecuador. 1978. Pág. 483. El primero habría sido adoptado por el Código Penal, y esto se demuestra con la pluralidad de sujetos activos de ese delito.
[6] Esto resulta claro en lo que se refiere al prevaricato judicial, cuando se pune el fallar contra ley expresa, violar la ley en la sustanciación de los juicios, ejercer el cargo cuando se tiene alguna prohibición legal. No obstante, respecto de las conductas del prevaricato judicial de dar consejo a una de las partes y conocer causas en las que patrocinaron como abogados, dicha fórmula no es muy clara. Creo personalmente que la ley violada en esos casos se encuentra en los Arts. 8, 103 numeral 11 y 16 del Código Orgánico de la Función Judicial. En cuanto al proceder penalmente contra quien se conoce no lo merece, la ley infringida sería tanto la que sanciona el tipo –pues no faculta a ello- y el Art. 2 del Código Penal. También, respecto del prevaricato de los abogados y procuradores, así como del cometido por los funcionarios, servidores y empleados públicos dicha apreciación no es tan obvia. Personalmente creo que la infracción de la ley en las conductas sancionadas respecto de los abogados, debe buscarse en el Art. 330 numeral 2 y 6, 335 numeral 4 y demás pertinentes del Código Orgánico de la Función Judicial. En lo que tiene que ver con los funcionarios, servidores y empleados públicos tendrá que buscarse en ley respectiva, dependiendo el caso.
[7] CUELLO, Eugenio. Ob. Cit. Pág. 397. Este autor no cita la fuente de la jurisprudencia en base a la cual hace esa precisión.
[8] Cita textual atribuida al profesor José Rafael Mendoza, tomada de TORRES, Efraín. Ob. Cit. Pág. 483. Éste autor no cita la fuente de la que recoge ese pensamiento. De forma similar define el prevaricato Pérez Borja. Cfr. PÉREZ, Francisco. Ob. Cit. Pág. 210.
[9] GÓMEZ, Eusebio. Ob. Cit. Pág. 577.
[10] DONNA, Edgardo. Ob. Cit. Pág. 413.
[11] Ibídem. Pág. 414.
[12] PÉREZ, Francisco. Ob. Cit. Pág. 211.
[13] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Tomo V. Pág. 701.
[14] Considerando octavo del expediente 188, R.O. No. 201 de 30 de Octubre del 2003.
[15] ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. Cit. Pág. 193.
[16] GÓMEZ, Eusebio. Ob. Cit. Pág. 575, quien al expresar esta idea cita a RIVAROLA, t. 3. Pág. 87.
[17] PÉREZ, Francisco. Ob. Cit. Pág. 211; y, Considerando sexto del expediente No. 328 – 06 del R.O. No. 30, de 14 de Marzo del 2008.
[18] Ibídem. Ídem. Yo considero que el perjuicio de la causa pública o de un particular expresa los resultados del delito, hecho que abonaría la certidumbre sobre la necesidad del dolo en el prevaricato. En todo caso, cuando se comete prevaricato no siempre es necesario probar que existe afecto o desafecto de alguna persona, para que se configure el prevaricato, sino que será suficiente probar que existe perjuicio de la causa pública o de un interés personal. No es imprescindible probar el afecto o desafecto.
[19] TORRES, Efraín. Ob. Cit. Pág. 484; y, DONNA, Edgardo. Ob. Cit. Pág. 421. Es fácil concluir que todo prevaricato es doloso, pues de la lectura misma del tipo penal se puede arribar a esta conclusión. Así, por ejemplo las frases utilizadas en el numeral primero y el tercero del Art. 277 del Código Penal dicen: “conociendo que no lo merece” y “procedieren maliciosamente”, denotando dolo directo. En la conducta del segundo numeral del referido artículo es obvio que se necesita dolo, pues cómo puede un juez aconsejar a una de las partes sin el fin de perjudicar a la otra; evidentemente, si se busca causar un beneficio a una parte, puesto que el juicio es una contienda, se beneficiara indefectiblemente con ello a la otra. Lo mismo se puede decir del sexto numeral del Art. 277 de la Ley Penal y del Art. 281 de ese mismo Cuerpo Legal.
[20] GÓMEZ, Eusebio. Ob. Cit. Pág. 577.
[21] SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tipográfica Editora Argentina. Tomo V, Buenos Aires – Argentina. 1963. Pág. 206, cita textual tomada de ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. Cit. Pág. 193.
[22] Ibídem. Ídem.
[23] ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. Cit. Pág. 193.
[24] MORENO, Rodolfo. El Código Penal y sus antecedentes. S/e. Tomo VI. Pág. 278 – 279. Cita textual tomada de DONNA, Edgardo. Ob. Cit. Pág. 416 – 417.
[25] ÁVILA, Ramiro. Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia. En: ÁVILA, R. DÁVALOS, M. SILVA, C. MORALES, J. PÉREZ, N. Et. Al. La Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis desde la doctrina y el derecho comparado. Editor: Ramiro Ávila. Primera edición. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Quito – Ecuador. 2008. Pág. 22.
[26] Ibídem. Ídem.
[27] Ibídem. Pág. 23.
[28] Ibídem. Pág. 28 – 29.
[29] Ibídem. Pág. 29 – 37.
[30] Ibídem. Pág. 37.
[31] Ibídem. Pág. 25.
[32] Ibídem. Ídem.
[33] Ibídem. Pág. 26.
[34] TORRES, Efraín. Ob. Cit. Pág. 484. Esto a pesar de que en la jurisprudencia se encuentre plasmado un pensamiento contrario. Cfr. Considerando octavo del expediente 188, R.O. No. 201 de 30 de Octubre del 2003.
[35] ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Quinta Edición. Editorial Ediar. Buenos Aires – Argentina. 1987. Pág. 463
[36] Ibídem. Pág. 486.