“La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres.”[1].
Miguel de Cervantes.
Los diversos derechos fundamentales como la libertad de tránsito, el libre comercio, la libertad de culto, etc., concretan la garantía de la libertad otorgada por este derecho, pues sólo protegen ciertos aspectos singulares y diferentes de la libertad general[5], y por tanto, una parcela del amplio terreno que el derecho al libre desarrollo de la personalidad comprende. En ese sentido, esos derechos son sus concreciones y derivaciones.
La Corte Constitucional colombiana, concuerda con esa opinión, pues considera que el derecho al libre desarrollo de la personalidad “…condensa la libertad in nuce, ‘porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella’” [6]. Es más, según esa Corte, el derecho general de libertad “…comprende no sólo los específicos derechos de libertad consagrados por la Constitución (libertad de cultos, de conciencia, de expresión e información, libertad de escoger profesión u oficio, libertades económicas, etc.) sino también el ámbito de autonomía individual no protegido por ninguno de estos derechos”[7].
Este derecho, según la doctrina[8], contiene dos facultades[9]: 1) la libertad de hacer y omitir lo que se quiera de acuerdo con la voluntad propia, siempre y cuando no existan restricciones, entendiéndose que lo restringido es únicamente aquello que se encuentra expresamente prohibido, pues todo lo que no está prohibido está permitido, por lo cual el ejercicio de este derecho faculta hacer aquello que está permitido y lo que no está prohibido; y, 2) el derecho a que nadie (ni el Estado ni los particulares) impidan las acciones y omisiones del titular del derecho fundamental[10].
A la segunda facultad, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán[11], debe agregarse el derecho a que, en la medida posible, no se afecten situaciones jurídicas ni se eliminen posiciones jurídicas, pues, según Alexy, las intervenciones en las posiciones y situaciones jurídicas del titular del derecho fundamental “…afectan siempre indirectamente su libertad de acción. Así, por ejemplo, la afectación de la situación de la libre comunicación mediante grabaciones con cintas magnetofónicas y la eliminación de la posición jurídica de un miembro del consejo de personal afectan las posibilidades de acción del respectivo titular de derecho.”[12].
La adopción de la propuesta del Tribunal Constitucional Federal alemán, implica una mayor vigencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues de esta manera ese derecho protege tanto directa como indirectamente la libertad general de acción humana, en un mayor espectro. Por lo tanto, ese debe ser el razonamiento adoptado por los jueces y tribunales de justicia de nuestro país, pues, de conformidad con el Art. 11 numeral 5 de la Constitución de la República, en materia de derechos se debe aplicar la interpretación que más favorezca a su vigencia.
La facultad de hacer y omitir voluntariamente lo que no se encuentra prohibido implica que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos; es decir, el individuo goza de la libertad de actuación humana dentro de una esfera vital[13], él decide cómo quiere ser en los aspectos de esa esfera, tomando su destino en sus propias manos según sus intereses, deseos y convicciones.
Con ese reconocimiento de la autonomía de la persona, se constata que existe un ámbito que le corresponde exclusivamente al individuo como sujeto ético espiritual que aspira desarrollarse y determinarse a sí mismo en libertad: la libre elección en los asuntos de su propia vida, lo bueno y lo malo de ella, y el sentido de su existencia[14].
Está vedada cualquier injerencia del Estado y los particulares en esa esfera vital reservada para el individuo. Decidir por la persona en los asuntos que se refieren a esa esfera de la vida sobre la cual tiene autonomía, es “…arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a su condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen”[15]. Es por eso que la jurisprudencia constitucional internacional ha sostenido que el derecho al libre desarrollo de la personalidad es una expresión de la dignidad humana, en tanto implica la posibilidad de autodeterminación que ésta conlleva[16]; y, que este derecho no es más que la consecuencia necesaria de la concepción que postula al Estado como un instrumento al servicio del hombre, y no el hombre al servicio del Estado[17].
2. 2. El derecho al libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida.
“Soy libre solamente si planeo mi vida de acuerdo con mi propia voluntad; los planes implican reglas, y una regla no me oprime o me esclaviza, si me la impongo a mí mismo conscientemente o la acepto libremente, habiéndola entendido, fuese inventada por mí o por otros, suponiendo que sea racional…”[18].
La libertad de opción que otorga a la persona la facultad de hacer y omitir lo que no está prohibido, se relaciona con un concepto recientemente incorporado a la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos: el proyecto de vida[19], pues las decisiones amparadas bajo el libre desarrollo de la personalidad tienen que ver con la determinación autónoma de un modelo de vida o de realización personal[20].
El proyecto de vida[21] es un concepto que tiene que ver con la realización integral de la persona de acuerdo con sus vocaciones, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones personales, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas en su vida y acceder a ellas[22].
Cada sujeto, durante su existencia, se plantea su propio destino de acuerdo a sus opciones de vida[23]. El proyecto de vida, de esta forma, es un resultado previsto y probable según las opciones de vida; y, ellas, a su vez, son la garantía de que el sujeto ejerza su libertad, pues "…difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación."[24].
Por lo tanto, la cancelación o menoscabo de las opciones de vida constituye una reducción objetiva de la libertad: la persona puede escoger entre menos opciones de las que legítimamente debería tener, y se ve compelida a optar por una que probablemente no habría escogido, si el universo del cual la seleccionó hubiese sido más amplio. “Esos hechos cambian drásticamente el curso de la vida, imponen circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y proyectos que una persona formula a la luz de las condiciones ordinarias en que se desenvuelve su existencia y de sus propias aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades de éxito.”[25].
El proyecto de vida y el derecho al libre desarrollo de la personalidad se vinculan durante toda la existencia, pues, tal y como ha considerado el juez Cançado Trindade, “…en el marco de la transitoriedad de la vida, a cada uno cabe proceder a las opciones que le parecen acertadas, en el ejercicio de plena libertad personal, para alcanzar la realización de sus ideales…”[26] que se encuentran contenidos en su proyecto de vida. El libre desarrollo de la personalidad, “…como derecho de cada persona a elegir su propio destino…”[27], como derecho de toda persona a “…ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás.”[28], permite que las personas desarrollen su proyecto de vida con autonomía.
3. 3.El libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra íntimamente relacionado con la dignidad humana, no sólo por el hecho de ser una concreción de este principio, al igual que todos los demás derechos, sino por ser considerada una manifestación directa de él.
La dignidad humana debe su existencia a la autonomía de la voluntad de las personas, y en ese sentido, se puede decir que el ser humano es digno ya que puede determinar su destino por sí mismo, a diferencia de los animales[29]. El humano es digno pues “…existe como fin y no simplemente como medio arbitrario de tal o cual voluntad…”[30], ya que su voluntad es autónoma, pues tiene en sí misma la ley conforme la cual se determina[31].
De esta forma, el reconocimiento de la dignidad humana implica la protección de la autonomía personal, pues ese es uno de los tres ámbitos que ella protege, facultando a la persona a vivir como ella quiera[32].
La facultad de vivir como se quiere, implica el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues éste derecho otorga al ser humano la prerrogativa de planear la propia vida como la persona desee.
Isaiah Berlín, planteando claramente las relaciones antes nombradas, ha dicho que: “El sentido positivo de la palabra libertad se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueño. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mi mismo, y no de fuerzas exteriores, sean estas del tipo que sean. Quiero ser el instrumento de mi mismo y no de los actos de voluntad de otros hombres. Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por propósitos conscientes que son míos, y no por causas que me afecten, por así decirlo, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie; quiero actuar , decidir, no que decidan por mí; dirigirme a mí mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o por otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de representar un papel humano; es decir , concebir fines y medios propios y realizarlos. Esto es, por lo menos, parte de lo que quiero decir cuando digo que soy racional y que mi razón es lo que me distingue como ser humano del resto del mundo.”[33] (el énfasis es mío).
Efectivamente, “El libre desarrollo de la personalidad, es un derecho fundamental que deviene de la Cláusula General de Libertad, y cuyo ejercicio ratifica constantemente, en un Estado Constitucional y democrático, el principio de dignidad humana.”[34].
“La libertad de autodeterminación hace que la persona sea un fin en sí misma. La persona es dueña de su propia ‘felicidad’, lo que la hace digna. Por consiguiente, existe la posibilidad de rechazar las acciones externas que pretendan determinar qué es lo bueno o conveniente para un individuo.”[35].
La dignidad humana, implica que únicamente la persona puede disponer sobre sí misma, y que, consecuentemente, es imposible que otros dispongan sobre ella. Por ende, el medio imprescindible para proteger la dignidad humana es la garantía del libre desarrollo de la personalidad, en tanto, por medio de ella se manifiesta la autonomía de la persona humana.
3. El derecho a negarse a recibir un tratamiento vital.
Ligado a ese derecho se encuentra aquel que reconoce la facultad del paciente de tomar las decisiones sobre los posibles tratamientos médicos a los que se le someterá, de tal forma que él decida si continúa con el tratamiento actual, si se le aplica una terapia distinta, o si no desea que se le aplique ninguna terapia.
Ese derecho significa, a decir de Sambrizzi , que “…el paciente puede consentir o rechazar las prestaciones médicas que de allí en más le serán aplicadas, con todas las implicancias que resultan de las mismas, sus eventuales riesgos y beneficios, todo lo cual implica una previa y amplia información al respecto.”[37].
La declaración de voluntad que el paciente presta respecto a sus tratamientos médicos, se conoce como consentimiento informado, y vincula al médico de tal forma, que él no puede contravenir esa voluntad imponiendo una terapia que le parezca conveniente[38], aún cuando de la decisión del paciente sobrevengan consecuencias adversas para su salud o inclusive la muerte[39].
La doctrina italiana ha recogido estas aseveraciones en el principio voluntas aegroti suprema lex (la voluntad del que está enfermo es la ley suprema), que manda que toda intervención médica requiere el consentimiento previo del paciente[40], pues de él se desprende que “… el deber del médico de curar parte y se fundamenta en el previo consentimiento del sujeto, que el paciente puede rechazar el tratamiento y que, por lo tanto, en caso de rechazo del tratamiento cesa la obligación jurídica del médico de curar y surge el deber de respetar la voluntad en contra del paciente.”[41].
El derecho de aceptar o rechazar un tratamiento médico, implica una declaración de voluntad, y por lo tanto, requiere que el paciente tenga voluntad y conciencia. Esto conlleva un inconveniente cuando el paciente es incapaz, pues el que no es capaz no puede determinarse aceptando o rechazando el tratamiento médico. En esos casos, es común que las legislaciones de los países faculten a los familiares del paciente a decidir por él[42].
Nuestra legislación reconoce este derecho del paciente, y de esta forma, prevé la facultad del enfermo de rechazar o aceptar un tratamiento médico.
La Ley Orgánica de Salud publicada en el R.O. No. 423 del viernes 22 de diciembre del 2006, en su Art. 7, sostiene que toda persona tiene, en relación a su salud, los siguientes derechos: “d) Respeto a su dignidad, autonomía, privacidad e intimidad; a su cultura, sus prácticas y usos culturales; así como a sus derechos sexuales y reproductivos”, “e) Ser oportunamente informada sobre las alternativas de tratamiento, productos y servicios en los procesos relacionados con su salud, así como en usos, efectos, costos y calidad; a recibir consejería y asesoría de personal capacitado antes y después de los procedimientos establecidos en los protocolos médicos. Los integrantes de los pueblos indígenas, de ser el caso, serán informados en su lengua materna.”; y, “h) Ejercer la autonomía de su voluntad a través del consentimiento por escrito y tomar decisiones respecto a su estado de salud y procedimientos de diagnóstico y tratamiento, salvo en los casos de urgencia, emergencia o riesgo para la vida de la personas y para la salud pública”.
El legislador, al establecer esta ley, debe haber realizado un razonamiento similar al que pronunció en la sentencia T-645-98 la Corte Constitucional de Colombia respecto a la fundamentación del derecho del paciente de aceptar o rechazar un tratamiento médico. En esa ocasión, la Corte Constitucional Colombiana sostuvo que si el derecho a la salud es "la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[43] e implica por tanto “una acción de conservación y otra de restablecimiento”[44], la negativa del paciente de recibir un tratamiento vital constituye el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto conlleva la negativa a hacer valer el derecho a la salud: el derecho a restablecerse[45].
Estimo que el legislador ecuatoriano realizó un razonamiento similar, pues en la Ley Orgánica de Salud, al tratar el tema, se refiere continuamente a la autonomía de la voluntad de paciente.
Otra norma que trae una prescripción similar a la de la Ley Orgánica de Salud, es la Ley de Derechos y Amparo al Paciente publicada en el R. O. No. 626 de 3 de Febrero de 1995. El Art. 5 de esta Ley establece que: “Se reconoce el derecho de todo paciente a que, antes y en las diversas etapas de atención al paciente, reciba del centro de salud a través de sus miembros responsables, la información concerniente al diagnóstico de su estado de salud, al pronóstico, al tratamiento, a los riesgos a los que médicamente está expuesto, a la duración probable de incapacitación y a las alternativas para el cuidado y tratamientos existentes, en términos que el paciente pueda razonablemente entender y estar habilitado para tomar una decisión sobre el procedimiento a seguirse. Exceptúanse las situaciones de emergencia.”. Por su parte el Art. 6 del mismo Cuerpo Legal, con mayor claridad que la Ley Orgánica de Salud, sostiene que: “Todo paciente tiene derecho a elegir si acepta o declina el tratamiento médico. En ambas circunstancias el centro de salud deberá informarle sobre las consecuencias de su decisión.”.
Finalmente, el Código de Ética Médica[46] publicado en el R.O. No. 5 de 17 de agosto de 1992, también reconocen la necesidad del consentimiento informado y el derecho a decidir sobre los tratamientos que se recibe, aunque de manera tácita y limitada.
¿La normativa ecuatoriana ha regulado la posibilidad de que el consentimiento del paciente incapaz sea suplido por el de terceros? Sí, al respecto existen disposiciones expresas en el Código de Ética Médica y la Ley Orgánica de Salud.
Dice el Art. 15 del Código de Ética Médica que “El Médico no hará ninguna intervención quirúrgica sin previa autorización del enfermo, y si éste no pudiera darla recurrirá a su representante o a un miembro de la familia, salvo que éste de por medio la vida del paciente a corto plazo. En todos los casos de autorización incluirá el tipo de intervención, los riesgos y las posibles complicaciones.”; y, el Art. 16 de la misma norma sostiene que “Igualmente, los casos que sean sometidos a procedimientos de diagnóstico o de terapéutica que signifiquen riesgo, a juicio del médico tratante, deben tener la autorización del paciente, de su representante o de sus familiares. También lo hará en caso de usar técnicas o drogas nuevas a falta de otros recursos debidamente probados como medios terapéuticos y salvaguardando la vida e integridad del paciente.”.
El Art. 77 de La Ley Orgánica de Salud, por su parte, dice que: “La aceptación o negativa para transfusión de sangre y sus componentes, debe realizarse por escrito de parte del potencial receptor o a través de la persona legalmente capaz para ejercer su representación, exceptuándose los casos de emergencia o urgencia.”
Entonces, según se desprende de la lectura de esas disposiciones, en el Ecuador el consentimiento del paciente incapaz puede ser suplido por el de su representante legal, respecto a la aceptación o rechazo de transfusiones sanguíneas; y, por el de su representante o el de sus familiares, respecto a la aceptación o rechazo de intervenciones quirúrgicas, procedimientos de diagnóstico o de terapéutica que a juicio del médico signifiquen riesgo, y al uso de técnicas y drogas nuevas a falta de otros recursos médicos probados.
3.1. Los límites de este derecho.
El derecho del paciente a decidir sobre los tratamiento médicos a serle aplicados no es absoluto. La doctrina considera que el paciente no puede negarse a recibir un tratamiento cuando esa negativa implique daños a terceros – como cuando se resiste a recibir una vacuna contra una enfermedad contagiosa, poniendo en riesgo la salud de las demás personas, o peor aún propagando una epidemia-, y cuando lo que busca es específicamente la muerte. No obstante, según el criterio de la doctrina, cuando esa decisión conduce a la muerte, pero el paciente no la busca específicamente sino que pretende ser fiel a sus creencias religiosas, evitar el sufrimiento que dicho tratamiento le puede causar o no recibir un tratamiento que considera inconducente para la curación, este derecho no se encuentra limitado[47].
Este segundo límite al derecho a negarse a recibir un tratamiento vital, se fundamenta, según la doctrina, en la inexistencia de un derecho a morir[48]. Es decir, la aceptación o el rechazo de este límite están vinculados íntimamente con la posición que se adopte frente a la disponibilidad de la vida, por lo cual el tema también es escabroso[49].
La Ley Orgánica de Salud en el Art. 7 literal h, reconoce como límite de este derecho el riesgo para la vida de las personas o para la salud pública, y los casos de emergencia o urgencia médica, pero no establece un límite cuando la decisión del paciente busca específicamente la muerte. Por consiguiente, se puede sostener que en nuestra legislación el derecho a negarse a recibir un tratamiento vital se extiende incluso a los casos en los cuales se busca específicamente y a propósito la muerte, pues la ley no ha limitado esta libertad en ese sentido.
3.2. ¿Los niños, niñas y adolescentes son titulares de este derecho?
No obstante, esta decisión de acogerse o no a un tratamiento vital, otorgada por un niño, niña y adolescente, deberá ser tomada en cuenta dependiendo de la edad y la madurez de quien la manifiesta, de conformidad con el Art. 60 del Código de la Niñez y Adolescencia, en concordancia con el Art. 13 de ese Cuerpo Legal.
Los médicos y los padres del niño, niña o adolescente, deberán examinar los parámetros de la edad y la madurez del niño, niña o adolescente, a fin de tomar una determinación sobre si se respeta esa voluntad o no, pues ellos son corresponsables de la vigencia de los derechos de los niños, según el Art. 8 del Código de la Niñez y Adolescencia. En este caso, tanto el galeno como los progenitores, deberán tomar en cuenta si el niño, niña o adolescente puede ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Estimo que en el peor de los casos, cuando haya controversia sobre la vinculación de esa decisión entre el médico y los padres, cualquiera de ellos deberá acudir al órgano competente por medio de una medida de protección de derechos.
Por otro lado, si es que el niño es evidentemente inmaduro, y su edad hace presumir que su decisión no debe ser tomada en cuenta, los familiares del niño, niña o del adolescente, deberán tomar una determinación de tal forma que se realicen de mejor manera los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. Esto por cuanto, como ya dije, ellos son corresponsables del ejercicio y vigencia de los derechos de sus hijos.
La decisión, en el caso de la eutanasia, radicará en la elección entre el derecho a la vida (supervivencia) y el derecho a la integridad física, pues este último derecho conlleva la obligación de no someter a las personas a tratos inhumanos y degradantes.
En este caso, también existe la posibilidad de que tanto el médico o los progenitores propongan medidas de protección ante la autoridad judicial o administrativa.
[1] CERVANTES, Miguel. Don Quijote de la Mancha. Segunda Parte. Editorial Sol 90. Barcelona – España. 2002. Pág. 403.
[2] Ni la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ni el Comité de Derechos Humanos de la ONU (Comité DDHH) han desarrollado el contenido de este derecho, pues tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) sólo traen previsiones sobre la libertad física o libertad personal y el derecho a no ser detenido arbitrariamente que lo concreta. En el sistema interamericano de derechos humanos, aún cuando el texto del Art. 7.1 de la CADH protege en términos generales la libertad y seguridad personales, la jurisprudencia de la CIDH se ha encargado de limitar su contenido exclusivamente a la protección de la libertad física o personal y el derecho a no ser detenido arbitrariamente como garantía que lo concreta. Al respecto resultan ilustrativas las siguientes jurisprudencias: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre del 2005. Párr. 104. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_137_esp.pdf. Acceso: 23 de junio del 2010; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia de 24 de junio del 2005. Párr. 56. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_137_esp.pdf. Acceso: 23 de junio del 2010; y, CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007.Párr. 53. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_170_esp.pdf. Acceso: 5 de enero del 2010. Sin embargo, la Corte reconoce que existe un derecho a la libertad general de actuación humana, que aunque no se encuentra previsto por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se proyecta sobre toda ella, pues “del Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar “un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, y el reconocimiento de que “sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la libertad del individuo.”. Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Párr. 52. Por otro lado, la jurisprudencia de de la CIDH ha desarrollado breves lineamientos sobre el concepto de proyecto de vida, relacionándolo con la libertad y el derecho a la vida digna. El sistema de derechos humanos de la ONU tampoco trae previsiones sobre el derecho general de libertad, pues aún cuando el Art. 9 del PIDCP también prevé el derecho a la libertad y seguridad personal de una manera amplia, la Observación General No. 8 del Comité DHH de la ONU ha limitado este derecho a la libertad física y la prohibición de detención arbitraria al igual que la CIDH. Cfr. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS ONU. Observación general No. 8: derecho a la libertad y a la seguridad personal. [Sitio en Internet]. Disponible en:http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/f4253f9572cd4700c12563ed00483bec?Opendocument. Acceso: 23 de junio del 2010. En nuestro país, finalmente, aún cuando este derecho es de larga data, tampoco ha existido un desarrollo jurisprudencial ni doctrinario de su contenido, por lo que me remito a la doctrina y jurisprudencia extranjeras para precisarlo.
[3] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tr. por Carlos Bernal Pulido. Segunda edición. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid – España. 2008. Pág. 299 y 301, y éste a su vez de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán: BVerfGE 6, 32. También: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-523/92 de 18 de septiembre de1992. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/ T-523/92.htm. Acceso: 23 de junio del 2010. Puede consultarse varias sentencias del Tribunal Constitucional Federal Alemán en: SCHWABE, Jürgen (Compilador). Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Amelán. Traducido por Marcela Anzola Gil. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá – Colombia. 2003. Págs. 21-28. En ésta última fuente se explica que el Tribunal Constitucional Federal Alemán consideró al derecho al libre desarrollo de la personalidad como libertad de actuación en el más amplio sentido, debido a la redacción del Art. 2 de la Constitución de este país, que dice que toda persona tiene este derecho siempre y cuando no vulnere los derechos de los demás, ni atente contra el orden constitucional o la moral, ya que si la interpretación de este derecho se hubiera restringido no se podría entender cómo el desarrollo al interior de la personalidad pudiese ir en contra de los derechos de otros o incluso contra el ordenamiento constitucional. Aún cuando la redacción de nuestra Constitución sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el Art. 66 numeral 5, sólo trae como límite de este derecho a los derechos de los demás, se puede entender también como un límite el orden constitucional en virtud de la disposición del Art. 83 numeral 1 de nuestra Ley Fundamental que impone el deber genérico de respeto de la Constitución a los ecuatorianos. Por consiguiente, esta forma de entender al derecho al libre desarrollo de la personalidad, también es aplicable al caso ecuatoriano.
[4] ALEXY, Robert. Ob. Cit. Pág. 301. También CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Párr. 52.
[5] MOLAS, Isidre. Derecho Constitucional. Editorial Tecnos. Madrid – España. 1998. Pág. 308. Este autor llama a este derecho como derecho a la autodeterminación personal.
[6] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-355-06 de 10 de mayo del 2006. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-355-06.htm. Acceso: 23 de junio del 2010.
[7] Ibídem. Ídem.
[8] Cfr. MOLAS, Isidre. Ob. Cit. Pág. 307 y ALEXY, Robert. Ob. Cit. Pág. 301.
[9] Estas dos facultades corresponden a la libertad positiva, entendida como la facultad de llevar una vida conforme la voluntad propia, y a la libertad negativa, entendida como la negativa de la intervención del Estado en la vida privada de los particulares, respectivamente. Según Berlin Isaiah la libertad negativa responde a la pregunta: “…<
[10] ALEXY, Robert. Ob. Cit. Pág. 301. Éste autor considera que el derecho general de libertad implica un derecho a que el Estado no impida las acciones y omisiones del titular del derecho; sin embargo, según lo indicado, los derechos humanos irradian su efecto a todas las acciones públicas y privadas, y por tanto, los sujetos particulares también tienen esta obligación. Estas dos facultades propuestas por la doctrina, tienen cabida en nuestro ordenamiento si se toma en cuenta que el derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido previsto en nuestra Constitución en el capítulo sexto del título segundo que habla sobre los derechos de libertad, y el Art. 66 numeral 29 de la Ley Fundamental dice que “Los derechos de libertad también incluyen: (…) d) Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o dejar de hacer algo no prohibido por la ley.”.
[11] Ibídem. Pág. 301. Este a su vez de las sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán: BVerfGE 34, 238 (246), BVerfGE 54, 148 (153 s.) y BVerfGE 9, 83 (88).
[12] Ibídem. Pág. 302.
[13] La jurisprudencia alemana ha desarrollado la teoría de las esferas. Según ella, existe una esfera más interna, en la cual los comportamientos o el ser de la persona no influyen en la esfera personal de terceros ni en la vida de la comunidad; una esfera privada más amplia, la cual comprende todo lo que pertenece al ámbito privado pero no está comprendido en la esfera más interna; y, una esfera social, que incluye todo lo que no comprende la esfera privada más amplia. El desarrollo de esta teoría se debió a una interpretación del Tribunal Constitucional Federal Alemán, en la cual sostuvo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad no protege exclusivamente el desarrollo de los puntos más centrales de la personalidad, es decir, que no protege exclusivamente la esfera más interna, sino también las otras esferas. La teoría de las esferas, demuestra que la protección de la libertad general es más intensa cuando a ella se le suman otros principios como la dignidad humana, y que esa protección en la esfera más interna, la privada más amplia y en la esfera social debe derivar de una ponderación que considere los principios de la comunidad y de terceros que han sido afectados. Considero que en nuestro país el derecho al libre desarrollo de la personalidad protege acciones, omisiones, posiciones y situaciones jurídicas pertenecientes a esas tres esferas, pero que para determinar la existencia de esa protección se debe acudir a la ponderación de principios. Cfr. ALEXY, Robert. Ob. Cit. Pág. 316-317. Pienso que una interpretación que limite la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad al ámbito exclusivo de la esfera más íntima, sólo podría sostenerse tomando en cuenta equivocadamente la palabra personalidad, como expresión de lo más íntimo. Sin embargo, como bien ha señalado la Corte Constitucional Colombiana, la palabra personalidad tiene una acepción relacionada con la singularización de la persona, la exteriorización de aquello que le hace único e irrepetible a cada persona: sus intereses, deseos y convicciones. Ese es el sentido de la palabra personalidad. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-594/93 de 15 de diciembre de 1993. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/ T-594/93.htm. Acceso: 23 de junio del 2010; y, CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-616/97 de 27 de noviembre de 1997. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/ C-616/97.htm. Acceso: 23 de junio del 2010
[14] Exposición de la demanda de inconstitucionalidad en: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-355/06 de 10 de mayo del 2006; y, CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-481/98 de 9 de septiembre de 1998. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/ C-481/98.htm. Acceso: 23 de junio del 2010.
[15] Ibídem.
[16]Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-355/06 de 10 de mayo del 2006; ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA C – 355 DE 2006 DEL MAGISTRADO PONENTE JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-355/06 de 10 de mayo del 2006; y, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia N.º 007-2006-PI/TC de 22 de junio de 2007. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00007-2006-AI.html. Acceso: 23 de junio del 2010. La Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en ese sentido al referirse a las facultades que la dignidad humana protege, pues entre ellas se ubica a la autonomía o posibilidad de diseñar un plan de vida y dirigirse según sus características. El Tribunal Constitucional Peruano ha considerado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad se deriva de la dignidad humana, en tanto ella implica el reconocimiento del ser humano como un ser moral con capacidad de autodeterminación y la libertad general de actuación en la sociedad garantiza la manifestación de esa capacidad.
[17] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-355/06 de 10 de mayo del 2006.
[18] BERLIN. Isaiah. Ob. Cit. Pág. 246.
[19] La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la existencia de un derecho a un proyecto de vida y ahora se plantea la existencia de un derecho a un proyecto de post vida. Cfr. Voto concurrente del juez A.A. CANÇADO TRINDADE en el caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. Párr. 67. En: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. Sentencia de 15 de junio de 2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas). [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf. Acceso: 25 de junio del 2010.
[20] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-355/06 de 10 de mayo del 2006; y, CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-075/07 de 7 de febrero del 2007.
[21] Este concepto ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como uno de los daños producidos por la violación de derechos fundamentales. Ahora ya no existen únicamente el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, sino también el daño al proyecto de vida como un concepto distinto de ellos y que exige reparaciones específicas que van más allá de las económicas, pues implica daños espirituales no cuantificables que buscan reparación mediante obligaciones de hacer que impliquen medidas de satisfacción. Este concepto no tiene que ver con las potencialidades económicas del hombre, sino con sus potencialidades espirituales. Se deja de lado el concepto de homo oeconomicus por el cual la persona se considera únicamente en función de su producción económica y de su capacidad laboral. El concepto del daño al proyecto de vida corresponde a un concepto integral de la persona, como un ser no sólo económico sino espiritual cuyas necesidades y potencialidades van más allá de las económicas. Cfr. Voto razonado conjunto de los jueces A.A. CANÇADO TRINDADE Y A. ABREU BURELLI dentro del Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Párr. 8 – 11. En CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Sentencia de 27 de noviembre de 1998 (Reparaciones y Costas). [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_42_esp.pdf. Acceso: 23 de junio del 2010; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Párr. 89. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_132_esp.pdf. Acceso: 23 de junio del 2010; y, Voto concurrente de A.A. CANÇADO TRINDADE en el caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Párr. 10. A pesar de ese desarrollo conceptual referido a los daños, existe un pronunciamiento de la Corte Interamericana que vincula el proyecto de vida con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha vinculado de manera específica este concepto con el derecho general de libertad. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-481/98 de 9 de septiembre de 1998; y, CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-616/97.
[22] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Párr. 147
[23] Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho de hacer o no hacer lo que está permitido, es decir, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, es el derecho de “…toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.” Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Párr. 52.
[24] Ibídem. Párr. 148. En este sentido un voto concurrente de la Corte Constitucional de Colombia ha manifestado que la libertad tiene que ver con la libertad de elección, en tanto “Solamente se es libre si el individuo puede realizar lo que él desee y por ende pueda elegir, entre dos o más maneras de obrar que se presenten, cual es la que él apetece adoptar.(…) En otras palabras, la libertad radica en la posibilidad de escoger, el que no escoge no es libre (…) Por consiguiente, en la libertad deben siempre existir como mínimo dos opciones , esto con el propósito que el individuo ejerza su libertad eligiendo por cual opta. De presentarse sólo una opción o aún más grave, no existiendo la posibilidad de escoger; no podemos hablar de Libertad”. Cfr. ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA C – 355 DE 2006 DEL MAGISTRADO PONENTE JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-355/06 de 10 de mayo del 2006.
[25] Ibídem. Párr. 149.
[26] Voto concurrente de A.A. CANÇADO TRINDADE en el caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Párr. 3. En ese mismo sentido la Corte Constitucional Colombiana ha considerado que “La esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho, es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás. El fin de ello es la realización de las metas de cada individuo de la especie humana, fijadas autónomamente por él, de acuerdo con su temperamento y su carácter propio, con la limitación de los derechos de las demás personas y del orden público.”, “…el desarrollo de la personalidad ha de entenderse como la realización del proyecto vital, que para sí tiene el hombre como ser autónomo”. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-594/93.
[27] Voto razonado conjunto de los jueces CANÇADO TRINDADE y A. ABREU BURELLI en el caso Loayza Tamayo vs. Perú. Párr. 15.
[28] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-594/93 de 15 de diciembre de 1993.
[29] KANT. Immanuel. Fundamentos de una metafísica de las costumbres. S/e. Madrid – España. 1881. Pág. 82
[30] Ibídem. Pág. 81. Kant llega a esta conclusión luego de exponer qué es el imperativo categórico, pues sostiene que si hay algo que constituye el fundamento de ese imperativo es un ser que sea considerado un fin en sí mismo, cuya existencia tenga un valor propio, es decir, el hombre como en la cita concluye. Cfr. Ibídem. Ídem.
[31] Ibídem. Pág. 106. De acuerdo el principio de la autonomía de la voluntad humana, los fines y los intereses que se satisfagan con la ley por la cual la voluntad ha decidido determinarse, en nada importan al momento de someterse a ella. Tan sólo importa que ésta ley provenga de ella misma y que sea universal debido a su racionalidad. Kant nos da un ejemplo para comprender esta precisión: una ley que no denota autonomía sería la siguiente: “no debo mentir, porque no quiero perder mi reputación”, mientras que la misma ley adoptada con autonomía sería la siguiente: “no debo mentir aún cuando la mentira no me ocasione el menor daño”. La segunda es un imperativo en cuanto proviene de la voluntad misma y se plantea como algo razonable, y por tanto, como una ley universal; la primera se debe a representaciones de la razón, y por lo tanto, no denota autonomía sino heteronomía. La heteronomía existe cuando la voluntad busca darse una ley para determinarse, fuera de la aptitud de sus propias máximas, en la naturaleza de alguno de sus objetos, pues entonces, “…no es la voluntad quien se da su ley a sí misma, sino el objeto quien se la da por su relación con ella.”. La ley moral, que es autónoma siempre, tiene imperativos categóricos: “debo obrar así aún cuando no quiera nada”; en la heteronomía existen imperativos hipotéticos: “debo hacer esto porque quiero aquello.”. Cfr. Ibídem. Pág. 108.
[32] CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia T-881/02 de 17 de octubre del 2002. FJ No. 10. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-881-02.htm. Acceso: 1 de julio del 2010
[33] BERLIN, Isaiah. Ob. Cit. Pág. 231 – 232.
[34] Aclaración del voto salvado del juez Jaime Araujo Rentería F.J. 3.1.4., en: CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C – 355/06. Emitida el 10 de mayo del 2006.
[35] Ibídem. Ídem.
[36] SAMBRIZZI, Eduardo. Derecho y eutanasia. Primera edición. Editorial la Ley. Buenos Aires – Argentina. 2005. Pág. 89.
[37] Ibídem. Ídem.
[38] Ibídem. Pág. 90. Antiguamente se justificaba que el médico no tome en consideración la voluntad del paciente, sino que imponga el tratamiento que él mismo considere conveniente, según su parecer. Claramente esta actitud, en varias ocasiones denominada paternalista, pone de manifiesto una violación al principio de la dignidad humana, pues violenta la autonomía personal. Esta noción de la medicina se pone de manifiesto en el juramento hipocrático, donde se dice “<
[39] Ibídem. Ídem.
[40] MANTOVANI, Ferrado. El problema jurídico de la eutanasia. En: ROXIN, C. MANTOVANI, F. BARQUÍN, J. OLMEDO, M. Eutanasia y suicidio. Cuestiones dogmáticas y de política criminal. Traducciones por Jesús Barquín, Miguel Olmedo y Jesús Martinez. Editorial Comares. Granada - España. 2001. Pág. 95.
[41] Ibídem. Ídem.
[42] El Art. 10 numeral 6 de La Ley General de Sanidad de España, al prever el derecho de los pacientes a recibir información sobre los tratamientos que recibe, con el objeto de que pueda elegir libremente si lo acoge o no, dice que cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas. Cfr. LEY GENERAL DE SANIDAD [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.observatoriobioetica.com/legislacion/ley_general_sanidad.pdf. Acceso: 21 de Diciembre del 2010.
[43] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-645-98. Emitida el . [sitio en internet]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/T-645-98.htm. Acceso 28 de febrero del 2010.
[44] Ibídem. Ídem.
[45] Los juristas no coinciden en fundamentar este derecho en el libre desarrollo de la personalidad. La doctrina y jurisprudencia alemanas, así como la del Tribunal Constitucional Español, han considerado que este derecho integra el contenido esencial del derecho a la integridad física, pues cualquier intromisión no consentida en el cuerpo ajeno, aún cuando sea con fines curativos, supone la lesión de este derecho, que debe entenderse por tanto, como aquel que permite al individuo mantener el propio organismo libre de cualquier intromisión no deseada. Cfr. VALIENTE, Carmen. Ob. Cit. Pág. 64-66.
[46] Cfr. Arts. 15 y 16 del Código de Ética Médica. Tomo en cuenta esta norma, aún cuando su vigencia sea cuestionable, pues este acuerdo ministerial fue emitido en base a la facultad otorgada al Ministerio de Salud Pública por el antiguo Código de Salud; no obstante, dicha norma fue derogada por la Disposición General Tercera de la vigente Ley Orgánica de Salud.
[47] SAMBRIZZI, Eduardo. Ob. Cit. Pág. 100.
[48] Ibídem. Ídem.
[49] Inclusive hay quienes piensan que cuando el paciente utiliza el derecho a negarse a recibir un tratamiento médico, no busca la muerte sino que desea sanar, pero no a cualquier precio, por lo cual este derecho se encontraría limitado en ese sentido. No obstante, dicha posición ha sido desestimada, pues puede perfectamente suceder que “…la finalidad de un rechazo de tratamiento sea precisamente la de morir, sin que ello añada ni reste un ápice al derecho del enfermo.”. Cfr. VALIENTE, Carmen. Ob. Cit. Pág. 66.